Author : Coletivo

A partir do exemplo chileno, o líder do governo na Câmara dos Deputados, Ricardo Barros, propôs que o Brasil também passasse por um plebiscito relacionado à elaboração de uma nova constituição.

Por Cristiano Paixão no GGN 

Numa importante afirmação da democracia e da esperança em um futuro menos desigual, a sociedade chilena votou de forma consistente a favor da elaboração de uma nova constituição, que substituirá o documento constitucional que vigora desde o período da ditadura de Pinochet. A partir do exemplo chileno, o líder do governo na Câmara dos Deputados, Ricardo Barros, propôs que o Brasil também passasse por um plebiscito relacionado à elaboração de uma nova constituição. Segundo o deputado, a Constituição de 1988 “só tem direitos e é preciso que o cidadão tenha deveres com a nação”. Ainda na opinião do deputado, a Constituição de 1988 torna o país “ingovernável” (https://www.poder360.com.br/congresso/lider-do-governo-volta-a-defender-nova-constituinte-privilegiados-nao-gostaram/).

A proposta foi recebida com frieza e ceticismo pela expressiva maioria da classe política. Não houve significativas adesões à proposta e o assunto não demorou a sair das manchetes. Esse desfecho poderia, a princípio, autorizar a conclusão de que se formou no Brasil uma cultura política de aceitação da Constituição. A realidade, contudo, não é exatamente assim.

Ainda que seja positivo o fato de a iniciativa não ter sido levada em consideração por boa parte dos atores políticos no Brasil, há algo que chama a atenção. Talvez seja outra a motivação para a ausência de adesão à proposta de Barros. É possível que atores sociais interessados na desconstrução da Constituição de 1988 tenham percebido que não é necessário escrever um novo documento constitucional. Eles aprenderam a desfigurar a constituição sem necessidade até mesmo de aprovar uma emenda constitucional. Eles utilizam, ao invés disso, a lei ordinária.

Trata-se de uma mudança de abordagem. É interessante notar que surgiram seis diferentes propostas de emenda à constituição (PECs), entre 1997 e 2009, que tinham receitas diferentes para o mesmo objetivo: modificar a forma de modificar a Constituição. Frustrada a revisão constitucional prevista no art. 3º do Ato da Disposições Constitucionais Transitórias (com a aprovação de seis emendas entre março e junho de 1994), não mais subsistiu, no sistema, nenhuma alternativa para alteração do texto além da emenda constitucional (que exige, como se sabe, duas votações em cada casa do Congresso, com quórum de três quintos dos votos).

Começam então a surgir as PECs, seja para convocação de uma assembleia constituinte limitada, de uma assembleia revisora, de uma constituinte exclusiva para o sistema político e ideias similares. Ocorre, contudo, que nenhuma delas foi aprovada – muito embora algumas ainda estejam tramitando no Parlamento.

Então uma nova estratégia apareceu no horizonte. E ela é mais engenhosa, pois usa o processo legislativo, com soluções heterodoxas, para promover mudanças de alcance constitucional. E assim se inicia, com sutileza e particularidades brasileiras, aquele fenômeno que Jan-Werner Müller denominou como “captura da constituição” (https://www.eurozine.com/rising-to-the-challenge-of-constitutional-capture/).

Quando tudo isso começou?

O processo tem várias etapas e responsáveis, mas é possível rastrear seus passos iniciais, que se localizam na década de 2010, já na antessala da crise política que encontraria seu ápice com o impeachment de 2016. E a estratégia foi utilizada pela primeira vez num dos temas mais sensíveis relacionados com a defesa dos direitos humanos: o conceito de trabalho em condições análogas à de escravo.

Após uma longa tramitação, foi aprovada, no Senado Federal, a PEC 57/99, que estabeleceu nova redação ao art. 243 da Constituição, com o objetivo de permitir a expropriação de terras em que fosse encontrado o trabalho escravo. Em 5 de junho de 2014 foi então promulgada a Emenda Constitucional nº 81. Já naquele momento, a aprovação chamou a atenção de vários observadores, considerando-se a crescente influência do agronegócio e da bancada ruralista no cenário político brasileiro, especialmente no Senado. A explicação não tardaria a vir à tona. Havia um preço a pagar pela aprovação da proposta: a criação de uma comissão no Senado com o intuito de “regulamentar” a emenda, e com isso promover alterações no conceito de trabalho em condições análogas à de escravo. Não por acaso, havia sido inserida a expressão “na forma da lei” no texto final da emenda. Até hoje não se pode afirmar com exatidão a existência de um acordo parlamentar para a votação da PEC, muito embora haja vários indícios de que ele ocorreu. A tramitação da PEC foi acidentada e complexa, como demonstrado na análise, feita com rigor e propriedade, por Adilson Santana de Carvalho em monografia defendida na Faculdade de Direito da UnB em junho de 2018.

A comissão constituída no âmbito do Senado começou a se reunir. E chegou a propor um texto de regulamentação que, como se imaginava, restringia o conceito então em vigor, diminuindo as hipóteses em que seria possível qualificar o trabalho em condições análogas à de escravo. O projeto teve urgência concedida e caminhava para aprovação, até que setores da sociedade civil se mobilizaram e denunciaram a articulação. Foi decisiva a atuação do ativista em direitos humanos Kailash Satyarthi, que, em visita ao Brasil, esteve no Senado com lideranças políticas e com o próprio Presidente daquela Casa (https://www12.senado.leg.br/institucional/presidencia/noticia/renan-calheiros/premio-nobel-da-paz-pede-apoio-do-senado-no-combate-ao-trabalho-escravo).

Naquele momento, a estratégia não “funcionou”. Mas o aprendizado ficou. Em 2017 ela seria utilizada de forma seletiva e com um desfecho recheado de consequências para o mundo do trabalho. Em março de 2017 a Câmara resolveu aprovar, sem nenhum diálogo social e de maneira completamente inesperada, um projeto de lei que havia sido apresentado em 1998 e estava com tramitação paralisada havia vários anos. Aquele projeto (PL 4.302/1998) se converteu na Lei nº 13.429/2017, que ampliou de forma desmesurada e sem qualquer justificativa o fenômeno da terceirização, permitindo a locação de mão de obra em empresas públicas e privadas. Independentemente do juízo acerca dessa modalidade de prestação de trabalho – que tem inúmeros problemas ligados à precarização da condição do trabalhador –, é evidente que se trata de uma mudança significativa dos parâmetros protetivos da relação de trabalho, que têm dimensão constitucional. E foi introduzida por meio dessa deliberação furtiva da Câmara dos Deputados, sem uma discussão minimamente séria acerca das repercussões da norma.

O mesmo fenômeno ocorreria, com consequências ainda mais devastadoras, naquele mesmo ano de 2017. A aprovação da chamada “reforma trabalhista”, objeto da Lei nº 13.467/2017, seguiria um curso legislativo incomum, com a inserção de muitos artigos em relação ao projeto original e, principalmente, com a abstenção do Senado Federal em todo o processo legislativo (o projeto originário da Câmara foi aprovado sem nenhuma alteração). Houve também insuficiência no diálogo social, considerando-se dois fatores: (1) a visível acolhida, por parte dos parlamentares, a integrantes de federações e confederações empresariais favoráveis ao projeto, com pouquíssima oitiva de representantes de sindicatos de trabalhadores; (2) a violenta repressão das forças de segurança ocorrida no dia 24 de maio de 2017 em Brasília, que impediu a manifestação de centrais sindicais e trabalhadores em geral contra a aprovação da matéria no Congresso (https://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/05/1887139-protesto-em-brasilia-termina-com-49-feridos-7-detidos-e-exercito-nas-ruas.shtml). E a repercussão da reforma no mundo do trabalho foi gigantesca: jornada de trabalho, saúde e segurança, organização sindical, atribuições da Justiça do Trabalho, extensão do dano moral, acesso à justiça, normas processuais, tudo isso está na norma legal com o objetivo declarado de transformar radicalmente as relações de trabalho no Brasil.

É evidente que há repercussão constitucional nas normas aprovadas. Isso é especialmente visível em relação ao financiamento das entidades sindicais, que tiveram suprimida sua principal fonte de recursos sem que houvesse nenhuma medida de transição ou de implantação gradual do novo sistema. O resultado, entre outros, é a diminuição da capacidade dos entes sindicais de prestarem assistência aos seus filiados e o enfraquecimento de sua presença no espaço público, o que ocorreu com grande intensidade desde o período de transição para a democracia.

Não por acaso, a matéria foi objeto de várias ações no STF. O ritmo da análise das demandas é lento e desigual. A perda de receita das entidades, contudo, já foi autorizada pelo Plenário do Supremo, em julgamento ocorrido em 2018 (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-o-direito-do-trabalho-as-tres-fases-da-destruicao-29062020). Outras violações constantes da reforma, como a restrição ao acesso ao Judiciário e a redução discriminatória dos valores referentes a indenização por dano moral, ainda aguardam julgamento.

Os casos tratados até aqui têm um elemento comum: eles envolvem a utilização do processo legislativo para a aprovação de medidas contra a Constituição. A primeira experiência, da regulamentação do conceito de trabalho escravo, não logrou sucesso por conta da mobilização da sociedade civil. Nos outros dois casos, que resultaram nas Leis nº 13.429 e 13.467 de 2017, a manobra foi exitosa. Modificou-se a estrutura do sistema de proteção do trabalho, previsto na Constituição, por meio da legislação ordinária (https://www.academia.edu/35242994/Reforma_trabalhista_terceiriza%C3%A7%C3%A3o_contra_a_Constitui%C3%A7%C3%A3o_JOTA ).

A partir de 2019, outros dois fenômenos se manifestam no Brasil, ambos já discutidos por mim em textos anteriores: o oportunismo desconstituinte (https://jornalggn.com.br/artigos/covid-19-e-o-oportunismo-desconstituinte-por-cristiano-paixao/) e a desconstrução “por dentro” da Constituição (https://jornalggn.com.br/artigos/destruindo-por-dentro-praticas-desconstituintes-do-nosso-tempo-por-cristiano-paixao/). Eles são partes do mesmo movimento, que envolve uma desativação seletiva das salvaguardas institucionais previstas na Constituição em temas sensíveis para a comunidade política brasileira. O oportunismo desconstituinte decorre da utilização do contexto de pandemia para retirar o protagonismo das entidades sindicais laborais na sua função essencial, que é a de promover a negociação coletiva. Ao permitir acordos individuais para redução de jornada de trabalho e salário, sem participação do sindicato, a MP 936 afronta diretamente a Constituição. Especialmente num momento de emergência sanitária, o diálogo social se torna ainda mais importante. Mesmo com tal argumento, o STF decidiu pela constitucionalidade da medida (ADI 6363).

A desconstrução “por dentro” pode ser verificada todos os dias: não há políticas públicas de combate ao racismo, não há preservação do meio ambiente, não há fomento à cultura e não há conservação do patrimônio histórico, porque as instituições encarregadas de zelar por essas áreas cruciais da vida social brasileira estão com suas atribuições esvaziadas ou se colocam frontalmente contra a proteção de bens constitucionais.

É hora de compreender de forma abrangente os fenômenos discutidos até aqui: uso do processo legislativo contra a Constituição, utilização da pandemia para esvaziar preceitos constitucionais, desativação do aparato institucional voltado à efetivação de políticas previstas na Constituição. Esse é o receituário da reação desconstituinte que se descortina no Brasil contemporâneo, e que torna dispensável o desgaste de se proceder a alterações formais no texto constitucional ou lançar mão de recursos como “constituinte revisora”, “miniconstituinte exclusiva” ou similares. Fica clara, com essa explicação, a falta de adesão à proposta do deputado Ricardo Barros. Para atores interessados na desconstrução da Constituição de 1988, há vários meios disponíveis, mais eficazes e menos ruidosos.

Essa situação vivenciada no Brasil, que envolve uma parcela da classe política que começa a operar contra a própria constituição, não é inédita. Vários países têm experimentado um quadro de instabilidade democrática e institucional. Alguns lograram inclusive aprovar uma nova constituição, como no caso da Hungria. Outros entram num processo de degradação das instituições políticas e jurídicas, como os Estados Unidos sob a presidência de Trump. E há ainda aqueles que promovem alterações pontuais na legislação e na estrutura do governo que colocam a constituição em uma posição de fragilidade, como na Polônia. Em todos esses casos, o que está em jogo é a capacidade do país de se constituir como uma comunidade política democrática, com ênfase na realização da liberdade e da igualdade. Os desafios que se colocam para a realização dessa tarefa são enormes. A resistência não se organiza contra os tanques, armas e batalhões militares que, durante décadas, invadiram o espaço do poder civil. O combate agora envolve opositores mais sofisticados, que desenvolveram estratégias sutis de captura da constituição. Na atualidade, o armamento disponível – e recomendável – a todos aqueles comprometidos com a democracia é a defesa da Constituição, dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais que informam a vida política e social. Em contraposição a manobras e atitudes desconstituintes, é o momento de afirmação de uma postura reconstituinte, de retorno ao marco civilizatório estabelecido em 5 de outubro de 1988.

Cristiano Paixão – Subprocurador-Geral do Trabalho. Integrante do Coletivo Transforma MP e da Associação Brasileira de Juristas pela Democracia (ABJD). Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UnB. Foi professor visitante nas universidades de Macerata e Sevilla. Coordenador dos grupos de pesquisa “Percursos, Narrativas, Fragmentos: História do Direito e do Constitucionalismo” e “Direito, História e Literatura: tempos e linguagens” (CNPq/UnB). Foi Conselheiro da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça (2012-2016) e Coordenador de Relações Institucionais da Comissão Anísio Teixeira de Memória e Verdade da UnB

País decidiu pela taxação dos mais ricos e das grandes empresas como forma de minorar os efeitos desastrosos da pandemia.

Por Rômulo Moreira no GGN

O governo espanhol – tendo à frente os partidos PSOE e Unidas Podemos – decidiu pela taxação dos mais ricos e das grandes empresas como forma de minorar os efeitos desastrosos da pandemia. Na verdade, trata-se de uma tributação até inferior ao que queria o governo, mas, de toda maneira, foi um acordo importante entre os dois partidos para garantir o orçamento, sem a necessidade de cortes e outras medidas de austeridade, “inaugurando uma nova etapa que deixa para trás o caminho neoliberal.”

Esta estratégia, aliás, agora, e de certa maneira, passou a ser defendida inclusive pelo Fundo Monetário Internacional, “que se distancia cada vez mais da ortodoxia pela qual se destacou nos anos mais difíceis do chamado consenso de Washington, recomendando a criação de impostos para os mais ricos.”

A partir do acordo firmado pelos dois partidos que dão sustentação ao governo espanhol, adotar-se-á “um aumento do imposto de renda para os grandes grupos empresariais, limitando-se as isenções por dividendos e lucros gerados por sua participação em filiais.”

Por Rômulo De Andrade Moreira no Canal Ciências Criminais 

Não vale tudo na decisão de pronúncia: exigência de prova e vedação do in dubio pro societate

Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa

No último dia 09 de outubro de 2020, a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu o Habeas Corpus nº. 180144, cujo paciente havia sido pronunciado com base, unicamente, nos elementos informativos colhidos na fase do inquérito policial.

No seu voto, o relator, Ministro Celso de Mello, afirmou que

o sistema jurídico-constitucional brasileiro não admite nem tolera a possibilidade de prolação de decisão de pronúncia com apoio exclusivo em elementos de informação produzidos, única e unilateralmente, na fase de inquérito policial ou de procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público, sob pena de frontal violação aos postulados fundamentais que asseguram a qualquer acusado o direito ao contraditório e à plenitude de defesa.

Também ficou expressamente consignado no voto condutor que “os subsídios ministrados pelos procedimentos inquisitivos estatais não bastam, enquanto isoladamente considerados, para legitimar a decisão de pronúncia e a consequente submissão do acusado ao Plenário do Tribunal do Júri.” Corretíssima esta decisão da Suprema Corte!

Sabe-se que na decisão de pronúncia deve estar provada a materialidade do(s) fato(s) criminoso(s) e demonstrada a existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, a partir, obviamente, dos elementos de prova colhidos durante a instrução criminal, sob o pálio indispensável do devido processo legal, salvo os irrepetíveis.

A questão é: qual o fundamento fático no qual deve se alicerçar esta decisão interlocutória? Este tema passa, necessariamente, pela correta distinção entre atos investigatórios (os chamados elementos informativos) e elementos de prova (ou atos de prova).

Aliás, o próprio art. 155 do Código de Processo Penal, nada obstante uma ressalva absurda (“exclusivamente”), faz claramente esta distinção ao dispor que

o juiz formará sua convicção pela livre (sic) apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (grifamos).

Sobre a livre apreciação da prova, veja-se Lenio Luiz Streck:

trata-se da banalidade do livre convencimento. Princípio da persuasão racional? Mais um ´princípio` para a coleção pamprincipiologista. Por que isso seria um princípio? E o que tem ou teria a ver com o livre convencimento? Como justificar, na democracia, o livre convencimento ou a livre apreciação da prova?

Assim, elementos de prova pressupõem contraditório judicial, paridade de armas, publicidade, imediatidade, oralidade e participação irrestrita da defesa, enquanto os elementos informativos são típicos de uma investigação criminal que, como se sabe, carecem da necessária dialética própria da instrução criminal em juízo, realizando-se, na maioria das vezes, sem a presença “do defensor técnico controlando sua legalidade.” (EDWARDS, 1992, p. 97).

Com razão Juarez TAVARES Rubens CASARA (2020, pp. 98-99), ao tratarem, com muita pertinência, do princípio do contraditório, essencial para a caracterização de um elemento de prova; é deles a afirmação seguinte:

A praxe (teoria e prática) do contraditório pressupõe fatos contrastáveis, dados concretos que permitam verificação ou refutação, e para a sua concretização faz-se necessária uma filtragem constitucional das normas jurídicas que estabelecem óbices à potencialidade dialética do processo penal.

Como diz Jacinto Coutinho,

forçoso reconhecer que, por tal princípio, reflete-se um dever ser que reclama (exige) a dialética de um processo de partes, ou seja, o diálogo entre a acusação e a defesa, perante um juiz imparcial.

Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa afirmam que “durante a fase anterior à ação penal executam-se ´atos de investigação`, desprovidos da garantia de Jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, dentre outros. Os depoimentos das vítimas e das testemunhas, embora sigam as regras do CPP, no que couber, são tomados pela autoridade policial sem a presença do Ministério Público e da Defesa. A destinação dos ´atos de investigação` é a de servir de sustentáculo para o recebimento da ação penal. Nem mais, nem menos. São declarações produzidas sem contraditório. Logo, não podem ser qualificadas como ´atos de prova`.”

Obviamente, devem ser ressalvadas as prova de natureza cautelar, não repetíveis e aquelas que foram produzidas antecipadamente; neste sentido, por exemplo, como dizem os mesmos autores (Aury e Alexandre), nas “provas periciais o contraditório será diferido, a saber, no decorrer da instrução processual os jogadores poderão impugnar os laudos, pareceres, perícias, inclusive requerendo esclarecimentos e sua renovação.” Assim, em relação aos depoimentos das testemunhas, “a renovação é obrigatória, pois se trata de mero ato de investigação, sem que o indiciado tenha participado da produção das informações, nem mesmo controlada pelo Estado Juiz.”

Ainda com inteira razão, quando afirmam que “se faz no inquérito meros atos de investigação cuja função endoprocedimental os limita a servir como base para as decisões interlocutórias da investigação (prisões cautelares, quebra de sigilo bancário, interceptações telefônicas etc.) e para a decisão de recebimento ou rejeição da denúncia.

Não mais do que isso, como regra (claro que a exceção são as provas técnicas irrepetíveis e aquelas produzidas antecipadamente através do respectivo incidente judicial). Os atos do inquérito não se destinam a forma a convicção do julgador sobre o caso penal, mas apenas indicar o fumus commissi delicti para a formação da opinio delicti do acusador e a decisão de recebimento/rejeição.”

Eis a razão pela qual sustentam, há mais de uma década, a “exclusão física dos autos do inquérito, como a única forma de assegurar a ‘originalidade’ dos julgamentos (RITTER, 2020), ou seja, de que alguém será julgado com base na prova judicialmente produzida e em contraditório pleno.” Portanto, “tecnicamente, os elementos do inquérito não são ‘provas’ e, portanto, não servem para legitimar uma condenação. Ademais, posteriormente em juízo, essa ´prova` (rectius atos de investigação) não serão ‘repetidos’, senão ‘produzidos’.

É um equívoco falar em ‘repetição’ se compreendermos que a prova é originariamente produzida no processo e em contraditório. O que se fez na fase pré-processual, não é prova. O contrário é desamor ao contraditório e condenações com a insígnia do autoritarismo que tocaia o processo penal brasileiro, ainda.

No Brasil, com razão também Fauzi CHOUKR (2001, p. 137), para quem deveria “ser o máximo restringida a utilização em juízo dos elementos informativos colhidos na fase preparatória, cabendo excepcionar apenas aqueles que, pela sua natureza, não poderão mais ser repetidos, e o uso indiscriminado de todos os demais configura sério atentado aos princípios do processo penal democrático.

Na doutrina estrangeira a posição não é diversa, como se vê na obra de Gimeno SENDRA (1999, p. 371), quando adverte que não se confundem atos de investigação e atos de prova. Com efeito, segundo ele, os

atos de investigação não se convertem por si sós em atos de prova, que permitem posteriormente ao órgão decisório fundamentar uma decisão condenatória, não se permitindo ao juiz ou tribunal estender sobre eles seu conhecimento para a declaração de fatos provados na sentença.

Também se faz referência a Alonso PÉREZ (1999, p. 32), quando explica que os atos de averiguação/investigação

unicamente poderão alcançar o valor de prova quando sejam impossíveis ou muito difíceis de reprodução.

Afinal, no modelo garantista de processo, aquele mesmo preconizado por Ferrajoli, não se pode falar em prova idônea senão aquela produzida a partir de uma acusação formal (e não em um mero procedimento investigatório), levada a cabo

ante um juiz imparcial, em um processo público e contraditório com a defesa, e mediante procedimentos legalmente preestabelecidos. (FERRAJOLI, 1998, p. 104).

Observa-se, outrossim, que no voto do relator, além da questão acima analisada, considerou-se inadmissível a aplicação, na decisão de pronúncia, de um inexistente in dubio pro societate[1], inteiramente inaceitável (seja como regra, como princípio ou como postulado) em um sistema jurídico-constitucional que consagra os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

Neste aspecto, afirma-se no voto do relator que “a regra ´in dubio pro societate` – repelida pelo modelo constitucional que consagra o processo penal de perfil democrático – revela-se incompatível com a presunção de inocência, que, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, tem prevalecido no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.”

É preciso, portanto, estarmos atentos aos dribles investigatórios, acusatórios e decisórios que podem ser realizados pelos representantes do Estado, ainda mais quando se trata de uma decisão interlocutória da gravidade de uma a pronúncia, que submete o acusado ao Tribunal do Júri, de desfecho absolutamente imprevisível (MORAIS DA ROSA, 2020).

Não esqueçamos, para concluir, e em conformidade com a decisão ora comentada, que o “o processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.” Mais uma vez: Não vale tudo no Processo Penal, já que atos investigatórios colhidos unilateralmente (e sem qualquer paridade de armas) não podem servir como supedâneo para uma decisão judicial (MORAIS DA ROSA: MOREIRA, 2020).

*Rômulo Moreira: Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e membro do Coletivo Transforma MP. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

REFERÊNCIAS

CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

EDWARDS, Carlos Enrique. El Defensor Técnico en la Prevención Policial. Buenos Aires: Astrea, 1992.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1998.

MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2020.

MORAIS DA ROSA, Alexandre: MOREIRA, Rômulo de Andrade. Não vale tudo no processo penal: escritos marginais de dois outsiders. Florianópolis: EMais, 2020.

PÉREZ, Francisco Alonso. Medios de Investigación en el Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 1999.

RITTER, Ruiz. Imparcialidade no processo penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. São Paulo: Tirant del Blanch, 2020.

SENDRA, Vicente Gimeno, Catena, Victor Moreno e Domínguez, Valentín Cortés. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1999.

TAVARES, Juarez e CASARA, Rubens. Prova e Verdade. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.

NOTAS

[1] DIAS, Paulo Thiago Fernandes. A decisão de pronúncia baseada no in dubio pro societate. Um estudo crítico sobre a valoração da prova no processo penal constitucional. Florianópolis: EMais, 2018; KHALED JUNIOR, Salah Hassan; MORAIS DA ROSA, Alexandre. In dubio pro hell 1: profanando o sistema penal. Florianópolis: EMais, 2020, p. 118: “O in dubio pro societate é mais uma expressão patológica do ranço inquisitório do processo penal do inimigo, do qual não conseguimos ainda nos livrar”; LOPES JUNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 269. “Outro aspecto importante é que não existe fundamento jurídico para o chamado in dubio pro societate e a única presunção admitida no processo penal é a de inocência. Nessa linha de raciocínio, devemos destacar que a afirmação sobre a qual deve recair a decisão é aquela que vem feita na denúncia, apontando a autoria e a materialidade de um fato aparentemente delituoso. Logo, incumbe ao MP o ônus total e intransferível de demonstrar a provável existência do fumus commissi delicti afirmado”.

Por Tiago Muniz Cavalcanti no GGN

Se a Lava Jato já havia cumprido seu papel, sofria derrotas no Supremo Tribunal Federal e suas atividades esmoeciam, Sérgio Moro perdia espaço e voz no governo. 

A história da Lava Jato é a história da ruptura da democracia brasileira. Não é possível analisá-las separadamente, como acontecimentos estanques e desconectados: foi a operação o principal personagem da quebra do regime democrático, da escalada do autoritarismo e da guinada à extrema direita no País. Hoje, cumprida sua (acaçapada, porém insuspeita) função, avizinha-se um desfecho melancólico.

A Lava Jato foi constituída em 2014, ano das eleições presidenciais e do início do arranjo golpista. Àquela altura, o governo sofria clamorosas contestações nas ruas, iniciadas no ano anterior com as manifestações de junho. Era, de fato, um momento bastante propício para o crescimento dos partidos de direita e o ressurgimento do conservadorismo moral.

Apesar do cenário adverso, Dilma se reelegeu para um segundo mandato numa eleição apertadíssima. O resultado, no entanto, foi rejeitado pela oposição. Não há dúvidas de que o plano já estava traçado: se perdessem nas urnas, dariam início à tentativa de levar no tapetão. E foi assim.

Aécio Neves, candidato derrotado, e seu partido, o PSDB, inconformados com o resultado do pleito, solicitaram auditoria especial e recontagem dos votos, pedidos negados pela Justiça Eleitoral. Em seguida, tentaram impedir a diplomação da presidenta eleita, sem sucesso. Em março de 2015, pouco após o início do segundo mandato, chegaram ao presidente da Câmara dos Deputados os primeiros pedidos de impeachment.

Como se sabe, os pleitos não se baseavam em prática de corrupção. Apoiavam-se em duas acusações que supostamente poderiam caracterizar crimes de responsabilidade: o atraso no pagamento a instituições financeiras de despesas que financiavam programas sociais, o que se denominou “pedalada fiscal”, e a edição de decretos que resultaram na abertura de créditos suplementares, alegadamente sem a autorização do Congresso Nacional. Num país marcado pela corrupção, as razões do impedimento eram claros subterfúgios ao conluio que ocorria nas surdinas.

O cenário de crise política foi capaz de agravar a crise econômica. Ao tempo em que a base parlamentar governista se dissolveu, a oposição cresceu e passou a ditar a agenda legislativa. Mediante as denominadas pautas-bombas, por meio das quais aumentavam gastos públicos e reduziam receitas estatais, a oposição cuidou de agravar, ainda mais, a crise econômica e a recessão. Os superávits deram lugar aos déficits na balança comercial. Austeridade, aumento do desemprego e descumprimento de promessas de campanha implicaram uma queda vertiginosa de popularidade.

Foi nesse momento que entrou em cena a Lava Jato. Não bastasse o cenário político turbulento, o noticiário policial passou a atingir fortemente o núcleo-duro do governo com a explosão do escândalo do “petrolão”, um esquema que já era operado sob governos anteriores na Petrobras mas que vinha até então sendo mantido eficientemente na surdina.

A Lava Jato ditou a narrativa do golpe. Por meio de prisões preventivas, vazamentos de escutas telefônicas e conduções coercitivas transmitidas ao vivo em rede nacional, a operação acusava o Partido dos Trabalhadores de ser uma “organização criminosa” chefiada pelo ex-presidente Lula. Com o apoio incondicional prestado pela grande mídia, a espetacularização punitivista contra o partido e seus dirigentes foi capaz de criar um sentimento anticorrupção e antipetista em grande parte da população, sobretudo na classe média, que foi às ruas pedir o impeachment.

No meio dessa fissura política, Dilma nomeou Lula para Ministro Chefe da Casa Civil, numa tentativa de livrá-lo das perseguições lavajatistas e, ademais, de angariar o apoio do ex-presidente, cujo poder de articulação política poderia ser bastante útil para atenuar os efeitos da crise democrática. Antes da posse, no entanto, o juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, Sérgio Moro, usando a mídia em seu favor, autorizou o vazamento de um grampo telefônico ilegal em que Dilma e Lula conversavam sobre a posse. Muito embora tenha infringido a Constituição Federal e a Lei de Interceptações Telefônicas (Lei nº 9.296/1996), o juiz pediu “escusas” ao Supremo Tribunal Federal e não recebeu qualquer punição.

Apesar de ilegal, o vazamento surtiu o efeito desejado. O áudio foi reproduzido dezenas de vezes pela grande mídia, em horário nobre, gerando uma enorme comoção social. O Supremo Tribunal Federal, ouvindo o clamor das ruas, vetou a nomeação de Lula para o cargo. O episódio representava uma vitória da Lava Jato, e uma duríssima derrota política do governo, a esta altura já bastante fragilizado.

O impedimento tornava-se cada dia mais factível. Aproximava-se mais um golpe na histórica tradição brasileira de conluios ardilosos praticados pelas classes dominantes, que já haviam “assassinado” Getulio Vargas e derrubado João Goulart. Consumou-se, assim, um golpe protofascista que suspendeu a normalidade institucional e colocou a democracia brasileira de joelhos.

Mas a história da Lava Jato e da ruptura da democracia brasileira ainda teria outros capítulos. O ressentimento voraz antipetista e a demonização da atividade político-partidária, legados lavajatistas, foram os principais ingredientes para a eleição vitoriosa de Jair Bolsonaro, um “outsider” que, paradoxalmente, estava imerso na política nacional por quase 30 anos como deputado federal.

Cumprindo promessas de campanha, o novo governo passou a aplicar um verdadeiro manual antipolítico: liberou a posse de armas de fogo, contingenciou orçamentos de universidades públicas, retirou radares de velocidade das estradas, transferiu a demarcação de terras indígenas para o Ministério da Agricultura (historicamente capturado pelo ruralismo), propôs abstinência sexual para adolescentes, modificou a distribuição das verbas publicitárias do governo para favorecer mídias ideológicas, afirmou que o nazismo é um movimento de esquerda e pretendeu indicar o filho do presidente para o cargo de embaixador do Brasil nos Estados Unidos.

Com um perfil autoritário e um ministério majoritariamente militarizado, o governo entrou em tensão com instituições e poderes. Apoiou manifestações violentas que pregavam o fechamento do Parlamento, esbravejou contra Ministros do Supremo Tribunal Federal, perseguiu e exonerou servidores, elaborou dossiês contra professores, interferiu e modificou o alto escalão da Polícia Federal, tentou esconder informações e dados públicos. Flertou com a ditadura.

A aliança com o lavajatismo, evidente antes mesmo das eleições, foi coroada com a entrega da pasta da Justiça e Segurança Pública ao condecorado ex-juiz Sérgio Moro, que abrira mão da toga para aventurar-se na política, logo após ter sido responsável pela condenação do principal oponente nas eleições.

Pouco depois da formalização da união, a Intercept Brasil passou a fazer graves revelações de comportamentos antiéticos, transgressões processuais e interesses políticos da força-tarefa. De acordo com a série de reportagens, mensagens privadas trocadas entre seus integrantes e o Juiz Sérgio Moro deixavam claro que a Lava Jato:

• tramava em segredo para impedir entrevista de Lula antes das eleições por medo de que ajudasse a ‘eleger o Haddad’;
• duvidava das provas contra Lula e de propina da Petrobras horas antes da denúncia do triplex;
• fingiu investigar FHC apenas para criar uma percepção pública de ‘imparcialidade’;
• usou o Vem Pra Rua e o instituto Mude como lobistas para pressionar STF e governo;
• usava chats para pedir dados fiscais sigilosos sem autorização judicial ao atual chefe do Coaf;
• vazou informações das investigações para a imprensa;
• usou denúncia do sítio contra Lula para distrair o público da crise com Temer e Janot e proteger procuradores.

As gravíssimas revelações da Intercept não foram capazes, no entanto, de desestabilizar a união entre governo e lavajatismo. Nem mesmo as frequentes notícias de corrupção na alta cúpula do governo e o intencional enfraquecimento de órgãos fiscalizadores, como o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), a Controladoria-Geral da União e a Polícia Federal, ameaçavam o íntimo vínculo, que se mantinha incólume.

Mas o casamento não durou muito. Se a Lava Jato já havia cumprido seu papel, sofria derrotas no Supremo Tribunal Federal e suas atividades esmoeciam, Sérgio Moro perdia espaço e voz no governo.

A operação se fragilizava e perdia capital político. Nesse momento, Moro abandonou o governo sob pretextos de interferência política em sua atividade ministerial e na Polícia Federal, um claro subterfúgio para descolar-se da imagem do presidente e possibilitar a construção de pretensões políticas autônomas.

Pouco depois, a Lava Jato entrou em rota de colisão com o chefe do Ministério Público da União. O líder da força-tarefa em Curitiba abandonou seu cargo. Pedidos de demissão coletiva de outros integrantes da operação ocorreram em São Paulo e Brasília. E, assim, depois de se aliar ao conservadorismo político, fomentar a cultura punitivista, causar danos à Petrobras, alavancar a ideologia da extrema direita e ajudar a fazer emergir e eleger o bolsonarismo, a operação sucumbiu.

O fim da Lava Jato, nada ironicamente, veio pelas mãos de antigos aliados. Daqueles que dizem ter acabado com a corrupção, mas que estão com as roupas íntimas cheias de dinheiro. Assim como a democracia brasileira que ajudou a assassinar, a operação teve vida curta e faleceu melancolicamente.

Tiago Muniz Cavalcanti – Procurador do Trabalho e membro do Coletivo MP Transforma 

Por Rômulo de Andrade Moreira no Empório do Direito

Na sessão de ontem (20), por unanimidade, a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido formulado no Habeas Corpus Coletivo nº. 165704, impondo a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar sempre que se tratar de pai ou mãe (ou qualquer outro responsável legal) de criança menor de 12 anos ou pessoa com deficiência, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal.

A ordem foi impetrada pela Defensoria Pública da União sob o argumento que numa decisão anterior, proferida pelo próprio Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº. 143641), foi reconhecido o direito à prisão domiciliar (como substitutiva da prisão preventiva) de todas as mulheres presas gestantes ou mãe de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, e que tal comando deveria ser estendido a todos os presos e presas que fossem os únicos responsáveis por pessoas na mesma situação.

Neste pedido de agora, ressaltou-se que a decisão anterior (proferida em 20 de fevereiro de 2018), “ao ser tutelado o direito das crianças filhas de mães presas, acabou por discriminar as que não têm mãe, mas encontram, em outros responsáveis, o sentimento e a proteção familiar, ferindo, assim, o princípio constitucional da igualdade.”

Neste segundo habeas corpus, o relator ressaltou “que, assim como no precedente destacado, o direito à prisão domiciliar deve ser examinado sob a ótica do melhor interesse das crianças ou das pessoas com deficiência e, com base nessa premissa, devem ser analisados os casos envolvendo laços constituídos com outros responsáveis.”

Para o relator, Ministro Gilmar Mendes, “a adequada compreensão dessa norma passa, necessariamente, pela compreensão da sua finalidade, especificamente no que se refere aos seus destinatários, sendo preciso entender que, antes de qualquer coisa, o dispositivo tutela os nascituros, as crianças e os portadores de deficiência que, em detrimento da proteção integral e da prioridade absoluta que lhes confere a ordem jurídica brasileira e internacional, são afastados do convívio de seus pais ou entes queridos, logo em uma fase da vida em que se definem importantes traços de personalidade.”

Ainda em reforço à tese, destacou-se no voto “o risco e urgência na concessão da ordem em razão da pandemia da Covid-19 no Brasil”, lembrando-se que a Resolução nº. 62/20, do Conselho Nacional de Justiça, recomendou a adoção de medidas preventivas por juízes e tribunais, entre elas a reavaliação das prisões provisórias de gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência.

Assim, “a não concessão da prisão domiciliar na situação atual de calamidade de saúde pode gerar ainda mais consequências negativas. Isso porque, em primeiro lugar, mantém a criança ou a pessoa com deficiência desamparada e afastada do seu responsável durante o período em que a exigência de cuidado e supervisão é ainda maior, além do fato de que a prisão em regime fechado coloca em risco a saúde e a vida das pessoas responsáveis pelo cuidado e pelo suporte afetivo, financeiro, pessoal e educacional dos vulneráveis.”

Destarte, concluiu-se ser imperioso o cumprimento dos incisos III e VI do referido art. 318, “em especial nas atuais circunstâncias de grave crise na saúde pública nacional, que geram riscos mais elevados às pessoas inseridas no sistema penitenciário, devendo a exceção ser amplamente fundamentada pelo magistrado e só deve ocorrer em casos graves, como a prática de crime com violência ou grave ameaça à pessoa, devendo, outrossim, ficar demonstrado que se trata do único responsável pelos cuidados do menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência.”

Nada obstante, consignou-se na decisão que, no caso de concessão para outros responsáveis que não sejam a mãe ou o pai, “deverá ser comprovado que se trata de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência.”[1]

Por fim, também ficaram estabelecidas na nesta decisão as mesmas condições indicadas no julgamento do Habeas Corpus nº 143641, “especialmente no que se refere à vedação da substituição da prisão preventiva pela domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça ou contra os próprios filhos ou dependentes.”[2]

Sem dúvidas, acertadas foram ambas as decisões, pois, como se sabe, é de uma clareza solar (como diriam os mais antigos) a redação do art. 318 do Código de Processo Penal, ao impor a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar “quando o contexto familiar do investigado ou réu demonstra a sua importância para a criação, o suporte, o cuidado e o desenvolvimento de criança ou pessoa com deficiência”, conforme trecho do voto.

Importante ressaltar, por oportuno, ser inquestionável, ao menos desde o ponto de vista dos precedentes da Suprema Corte, o cabimento no Brasil de habeas corpus coletivo, afinal, conforme constou do voto do Ministro Ricardo Lewandowski (proferido no Habeas Corpus nº 143641), “trata-se da única solução viável para garantir acesso à Justiça de grupos sociais mais vulneráveis, como forma de salvaguardar um dos mais preciosos bens do ser humano, que é a liberdade, lembrando que, na sociedade contemporânea, muitos abusos assumem caráter coletivo.”

Naquele primeiro julgamento, inclusive, foi citado um caso julgado pela Corte Suprema argentina envolvendo pessoas presas em situação insalubre, quando se reconheceu o cabimento de habeas corpus coletivo. Lembrou-se, outrossim, o julgamento de um habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, no qual, em situação envolvendo presos colocados em contêineres, foi concedido habeas corpus com esta mesma natureza.

Também naquele precedente, o Ministro Dias Toffoli – em reforço à tese de cabimento do habeas corpus coletivo – entre outros argumentos, fez referência expressa ao art. 5º., LXVIII, LXIX e LXX da Constituição Federal, afirmando que como o mandado de segurança podia ser coletivo, com muito mais razão o habeas corpus também poderia ter esse caráter, ressalvando-se, apenas, a possibilidade de supressão de instância, sendo necessário que o respectivo pleito já tenha sido analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, salvo em casos de evidente abuso de poder ou ilegalidade, quando a ordem deverá ser concedida de ofício.

Ainda sobre a possibilidade do habeas corpus coletivo, faz-se relevante a observação do então decano da Suprema Corte, Ministro Celso de Melo, no sentido de que deveria se “aceitar adequações a novas exigências e necessidades resultantes dos processos sociais econômicos e políticos, de modo a viabilizar a adaptação do corpo da Constituição a nova conformação surgida em dado momento histórico.”[3]

Portanto, em conclusão, corretíssimas tais decisões da Suprema Corte, especialmente à luz do art. 227 da Constituição Federal e da Lei nº. 13.257/16, o chamado Estatuto da Primeira Infância, recordando-se – e nunca é tarde! – que a situação absolutamente inconstitucional existente no sistema prisional brasileiro já foi reconhecida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347, oportunidade em que foram citados, inclusive, alguns dados do Infopen (Levantamento de Informações Penitenciárias), demonstrando o descumprimento sistemático de normas constitucionais quanto ao direito dos presos e presas brasileiras.

Como escreveu Arendt, “o que quer que toque a vida humana ou entre em duradoura relação com ela, assume imediatamente o caráter de condição da existência humana.” Logo, “tudo o que espontaneamente adentra o mundo humano, ou para ele é trazido pelo esforço humano, torna-se parte da condição humana. O impacto da realidade do mundo sobre a existência humana é sentido e recebido como força condicionante.”[4]

Por fim, é preciso compreender que “a igualdade é desigual quando se esquecem as diferenças. É pelas gestantes, os bebês nascidos no chão das cadeias e as lésbicas que não podem receber visitas de suas esposas e filhos que temos que lembrar que alguns desses presos, sim, menstruam.”[5]

Notas e Referências

[1] Esta situação pode ser perfeitamente comprovada a partir de um relatório feito pelo respectivo Conselho Tutelar. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça deferiu “medida liminar a fim de determinar ao Juízo de Direito da Vara de Execução Criminais da comarca de Dom Pedrito/RS que avalie, após a realização de estudo social e com a maior brevidade possível, se está configurada situação de desamparo das crianças.” (Habeas Corpus nº. 426.610).

[2] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=453681&ori=1. Acesso em 21 de outubro de 2020.

[3] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=370152&ori=1.  Acesso em 21 de outubro de 2020.

[4] ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 17.

[5] QUEIROZ, Nana. Presos que Menstruam. Rio de Janeiro: Record, 2015.

*Rômulo Moreira: Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e membro do Coletivo Transforma MP. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

Por Alexandre Morais da Rosa e Rômulo de Andrade Moreira no Conjur 

Em recentíssima decisão monocrática, o ministro Dias Toffoli concedeu uma liminar no Habeas Corpus nº 192.380/DF revogando a prisão temporária do paciente, entre outros motivos, pelo fato de ele ter se recusado a fornecer a senha dos seus aparelhos eletrônicos que haviam sido apreendidos pela Polícia Federal. A prisão temporária foi decretada (e prorrogada) pelo ministro Francisco Falcão, do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo consta da decisão do ministro do Supremo Tribunal Federal, “a negativa por parte do paciente de fornecer a senha dos seus aparelhos eletrônicos apreendidos não caracteriza justificativa idônea a justificar a temporária (sic), pois, diante do princípio nemo tenetur se detegere, não pode o investigado ser compelido a fornecer suposta prova capaz de levar à caracterização de sua culpa”.

Corretíssima a liminar concedida e, oxalá!, seja confirmada pelo colegiado, afinal, como se sabe, o processo penal é, sobretudo, “um sistema de garantias face ao uso do poder do Estado, por meio do qual se procura evitar que o uso deste poder converta-se em um fato arbitrário, sendo seu objetivo, essencialmente, proteger a liberdade e a dignidade da pessoa” [1].

No caso desse Habeas Corpus, como se vê, a questão passa pela análise do princípio nemo tenetur se detegere (“ninguém é obrigado a se descobrir” ou “nada a temer por se deter”). É, no Direito anglo-americano, o chamado privilege against self-incrimination, do qual decorre, aliás, o direito ao silêncio, afirmado por Carrara ao reconhecer que o acusado tem o “direito de calar e que não lhe poderia advir qualquer prejuízo na recusa a responder, e muito menos constituir isso uma nova circunstância agravante” [2].

No Direito comparado, podemos ainda referir o artigo 24, 2, da Constituição Espanhola, em que se afirma que “todas as pessoas têm direito a não declarar contra si mesmas, a não se confessarem culpadas e à presunção de inocência”. Comentando esse dispositivo, Díaz-Palacios observa que as três expressões “designam idêntica garantia jurídica, que inclui o direito a não se confessar culpado e, como uma modalidade qualificada da mesma, o direito ao silêncio”. Ademais, apoiando-se nas lições de Díez-Picazo Giménez, explica que “o direito a não declarar contra si mesmo e a não se confessar culpado não somente se exercita negando-se a responder total ou parcialmente às requsições dos poderes públicos, mas também faltando à verdade”.

Este autor espanhol, a propósito, cita precedentes do próprio Tribunal Constitucional espanhol, em que foi expressamente decidido que ninguém “pode ser forçado, constrangido, induzido ou compelido, por qualquer meio, a declarar contra si mesmo ou a se confessar culpado”. Em outra decisão referida na mesma obra, firmou-se o entendimento de que não se pode fazer recair sobre “o imputado a obrigação de fornecer elementos de prova que representem uma autoincriminação” [3].

Aliás, a temática da obtenção de dados contidos no celular já foi abordada pelo Judiciário, valendo invocar o caso paradigmático dessa tensão [4] que foi o de Syed Rizwan Farook e Tashfeen Malik, casal responsável por matar 14 pessoas e ferir outras 17 em um atentado no Inland Regional Center, na cidade de San Bernardino, Estado da Califórnia, nos Estados Unidos da América, no dia 2 de dezembro de 2015. O casal foi morto durante a perseguição policial. No local foi encontrado um celular iPhone. Depois de apreender o smartphone, o FBI fracassou ao tentar quebrar a senha do aparelho, razão pela qual requereu determinação judicial para que o acesso fosse liberado pela Apple. A empresa descumpriu a determinação judicial sob a alegação de que armazenar as senhas dos usuários e dispor de uma forma de acesso irrestrito aos aparelhos violaria o direito à privacidade de todos os consumidores de produtos da marca, porquanto implicaria em uma reengenharia e em uma mudança na política de privacidade de todos os produtos, bem como se recusou a criar uma senha mestra para acesso em todos os dispositivos. Em decorrência, foi instaurada a batalha judicial entre o FBI e a Apple. A batalha judicial durou seis semanas e terminou com o acesso ao celular pelo FBI sem o auxílio da Apple. Por mais que se conheça a relevância do iPhone de Syed Farook como fonte de prova, não se pode desconsiderar que o direito à privacidade — e, no Brasil, também ao sigilo das comunicações — não seria somente restringido, mas violado, já que afetaria indistintamente milhões de usuários de produtos da empresa. É evidente que esses direitos não são absolutos, todavia os direitos fundamentais não podem ser restringidos para além dos limites constitucionais [5].

No Brasil, como se sabe, assegura-se constitucionalmente o direito ao silêncio, e também o direito de não autoincriminação (Pacto de São José da Costa Rica e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).

Nesse aspecto, o jurista crítico precisa refletir a partir de uma leitura em que se garanta aos dispositivos constitucionais e “supralegais” a máxima proteção aos acusados em geral e a máxima efetividade, mesmo porque, “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê” [6]. Obviamente não estamos entre aqueles que fazem de uma cláusula constitucional (ou convencional) sobre direitos e garantias fundamentais uma leitura restritiva, fazendo tabula rasa de verdadeiros princípios jurídico. [7].

Sendo assim, entendemos que o direito ao silêncio, declarado em nossa Constituição, e o de não se declarar culpado, previsto nos pactos internacionais citados, desobrigam o indiciado ou o acusado a colaborar com a polícia ou com o Ministério Público na tarefa de investigação ou da acusação criminal, não se olvidando que a norma processual, ao lado de sua função de aplicação do Direito Penal (que é indiscutível), tem a tarefa de tutelar aqueles direitos e garantias previstos nas constituições e nos documentos internacionais. Exatamente por isso, o processo penal de um país identifica o seu sistema político como democrático ou como autoritário [8].

Afinal, conforme escreveu Bobbio, os “direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais. Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas” [9].

Como ensina Alberto Binder, “ninguém pode ficar indiferente em face da efetiva vigência destes direitos e garantias. Eles são o primeiro — e principal — escudo protetor da pessoa humana e o respeito a estas salvaguardas é o que diferencia o Direito — como direito protetor dos homens livres — das ordens próprias dos governos despóticos, por mais que estas sejam redigidas na linguagem das leis” [10].

Nunca se deve esquecer e, portanto, deve-se sempre repetir (à exautão!), que no processo penal o ônus de provar o fato delituoso é sempre do Estado, afinal de contas, de quem se presume a inocência nada se pode exigir em termos de ônus probatório. Repita-se: goste-se ou não, é a regra do devido processo legal imposta a todos que estão submetidos a uma investigação criminal ou a um processo. É um ônus a cargo do Estado que não pode ser imposto ao réu que tem, repita-se, o direito de não autoincriminação e o direito ao silêncio.

Nesse sentido, observa-se que todo o conjunto de garantias penais reconhecidas, defendidas e buscadas pelos penalistas “ficaria incompleto se não fosse acompanhado do conjunto correlativo ou, antes, subsidiário das garantias processuais, expressas pelos princípios que respondem às nossas duas últimas questões, ‘quando’ e ‘como julgar’: a presunção de inocência até prova em contrário, a separação entre a acusação e o juiz, o ônus da prova e o direito do arguido à defesa” [11].

É preciso, portanto, estarmos atentos aos dribles investigatórios e acusatórios que podem ser realizados pelos representantes do Estado, ainda mais quando se trata de uma prisão provisória, quando o investigado/acusado estará, mesmo que por certo tempo, sob a tutela estatal, dentro de uma repartição pública, momento em que eventuais constrangimentos físicos e morais poderão ser impostos, fraudando-se a própria investigação/acusação criminal [12]. Ademais, seria modalidade de fishing expedition [13], consistente em verdadeira devassa em dados pessoais do celular do investigado, para além do objeto pretendido, modalidade incompatível com as garantias constitucionais.

Encerremos, bem a propósito, com um clássico da literatura russa: “Durante o julgamento, concluiu que os juízes não tinham o direito de julgá-lo e declarou isso. Quando os juízes discordaram dele e continuaram a julgá-lo, Simonson resolveu que não ia responder e calou-se diante de todas as suas perguntas” [14]. Mais uma vez: não vale tudo no processo penal [15], já que a prisão não pode ser coerção para obtenção de senha de celular.

P.S.: Cuidado: se a senha do seu dispositivo for seu rosto, não há senha, porque basta o policial apontá-lo para você.

[1] BINDER, Alberto. Introdução ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 25.

[2] CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal, Parte Geral, Volume II. Campinas: LZN Editora, 2002, p. 413.

[3] DÍAZ-PALACIOS, J.Alberto Sanz. Derecho a no autoinculparse y delitos contra la hacienda pública. Madrid: Editorial Colex: 2004, pp. 53 e 54.

[4] TJSC (3ª Turma Recursal, Recurso Inominado n. 0003994-79.2018.8.24.0125, de Itapema Relator: Juiz Alexandre Morais da Rosa, decorrente da troca de ideia com Luiz Eduardo Cani. Ver também: SASLOW, Eli; MCCRUMMEN, Stephanie. ‘Where’s Syed?’: How the San Bernardino shooting unfolded. The Washington Post, 03 dez. 2015. Disponi?vel em: https://www.washingtonpost.com/national/wheres-syed-how-the-san-bernardino-shooting- unfolded/2015/12/03/2ee90128-9a15-11e5-8917-653b65c809eb_story.html; CHESNEY, Robert. Apple vs FBI: The going dark dispute moves from Congress to the Courtroom. Lawfare, 17 fev. 2017. Disponi?vel em: https://www.lawfareblog.com/apple-vs-fbi- going-dark-dispute-moves-congress-courtroom; YADRON, Danny. San Bernardino iPhone: US ends Apple case after accessing data without assistance. The Guardian, 29 mar. 2016. Disponi?vel em: https://www.theguardian.com/technology/2016/mar/28/apple-fbi-case-dropped-san-bernardino- iphone; ARCOURT, Bernard E.. Exposed: desire and disobedience in the digital age. Cambridge: Harvard University Press, 2015, p. 217-233

[5] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Floriano?polis: EMais, 2020, p. 326-327.

[6] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1.210.

[7] “Há um princípio de direito natural que se sobrepõe a todos os métodos e sistemas de repressão penal: é o do domínio, pelo homem, do sagrado e indevassável recinto da consciência. A violação desse direito, seja a que pretexto for, é sempre atentado repugnante.” (NEVES, Serrano, O Direito de Calar, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, p. 11). Segundo ele, o livro era “uma calorosa mensagem de esperança dirigida aos mártires da truculência policial e do exagerado arbítrio judicial.” (p. 11). Para ele, tem o indiciado “irrecusável direito ao silêncio. Sua sujeição, portanto, pelas autoridades, a pesquisas de laboratório, à fadiga, à arapuca das cartas fraudadas, ao instrumental e à farmacopeia policialesca ad eruendam veritatem é comportamento dos mais condenáveis, até mesmo fora dos domínios do direito penal.” (p. 41).

[8] Utilizamos aqui o substantivo autoritarismo em dois dos seus possíveis contextos: como uma disposição psicológica a respeito do poder e como uma manifestação de uma ideologia política. No sentido psicológico, e num certo aspecto, pode ser identificada uma personalidade autoritária quando há uma “disposição em tratar com arrogância e desprezo os inferiores hierárquicos e em geral todos aqueles que não têm poder e autoridade.” Numa terceira acepção, autoritarismo serviria para designar a própria estrutura do sistema político (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, Volume 1. Brasília: Editora UnB, 1997, p. 94).

[9] BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 1-5.

[10] BINDER, Alberto. Introdução ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 43.

[11] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 537.

[12] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2020.

[13]  SILVA, Viviani GHIZONI; MELO E SILVA, Philipe Benoni; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: EMais, 2019.

[14] TOLSTÓI, Liev. Ressurreição. São Paulo: Cosac Naify, 2015, p. 358.

[15] MORAIS DA ROSA, Alexandre: MOREIRA, Rômulo de Andrade. Não vale tudo no processo penal: escritos marginais de dois outsiders. Florianópolis: EMais, 2020.

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Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).

Rômulo de Andrade Moreira é procurador de Justiça e professor de Direito Processual Penal da faculdade de Direito da Universidade Federal Salvador (Unifacs).