Author : Coletivo

Rômulo de Andrade Moreira no Empório do Direito 

O Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, julgando incidentalmente uma arguição de inconstitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade (formal) de uma lei que havia alterado o Código Penal, em razão de um vício procedimental na tramitação do respectivo projeto de lei no Senado Federal, sob o argumento que teria havido supressão de uma das etapas do processo legislativo constitucional, consistente – tal supressão – no impedimento de eventual interposição de recurso para apreciação do plenário da Casa.

Eis a respectiva ementa: “ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 4º. DA LEI 13.654/18. PROCESSO LEGISLATIVO. VÍCIO NA TRAMITAÇÃO DO PROJETO DE LEI NO SENADO FEDERAL. Da análise da tramitação do projeto de lei que deu origem à Lei 13.654/18, constata-se que houve vício procedimental no Senado Federal, especificamente quanto ao erro na publicação do texto final do PLS nº 149/15 aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que não permitiu o conhecimento da matéria pelos demais Senadores e a eventual interposição de recurso para apreciação do Plenário. A supressão de uma fase do processo legislativo quanto à revogação do inc. I do § 2º. do art. 157 do Código Penal – causa de aumento da pena para o crime de roubo com o emprego de arma que não seja arma de fogo – configura a inconstitucionalidade formal do art. 4º. da Lei 13.654/18, por manifesta violação aos arts. 58, § 2º, inc. I, da Constituição Federal e 91 do Regimento Interno do Senado Federal.  Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente. Efeitos inter pars e ex nunc.”

Do interior teor do acórdão, destacam-se os seguintes trechos, que elucidam bem a matéria controversa; vejamo-los:

“Na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, o projeto de lei foi distribuído à relatoria do Senador Antonio Anastasia e, nos termos do parecer do relator reformulado para incorporar ao texto a emenda aditiva apresentada pela Senadora Simone Tebet, foi aprovado pela Comissão, ficando mantida a revogação do inc. I do § 2º. do art. 157 do Código Penal. Importante ressaltar que a matéria foi apreciada pela CCJC em caráter terminativo, em que é dispensada a deliberação pelo Plenário do Senado, salvo se houver recurso subscrito por um décimo de Senadores, nos termos dos arts. 58, § 2º, I, da CF e 91 do Regimento Interno do Senado.”

Nada obstante, e conforme consta do voto da relatora da arguição de inconstitucionalidade, “o texto final do PLS nº 149/15 foi elaborado pela CCJC sem o art. 3º, que previa a revogação do inc. I do § 2º. do art. 157 do Código Penal, e enviado para ciência do Presidente do Senado Federal. Portanto a questão referente à revogação da causa de aumento da pena para o crime de roubo com o emprego de arma que não seja arma de fogo, efetivamente aprovada pela CCJC, não foi submetida aos demais Senadores, por meio de publicação no Diário do Senado Federal, para fins de apresentação do recurso previsto nos §§ 3º. e 4º. do art. 91 do RISF.”

Assim, continua o acórdão: “encerrado o prazo de cinco dias úteis em 20/11/17, sem a interposição de recurso, o texto final foi revisado pela Coordenação de Redação Legislativa, momento em que a revogação do inc. I do § 2º. do art. 157 do Código Penal foi reincluída no projeto de lei, que posteriormente foi encaminhado para análise da Câmara dos Deputados. Acrescente-se que na Casa revisora o PLS nº 149/15 passou   a tramitar como PL nº 9.160/17 e foi aprovado um Substitutivo, mas sem modificação do dispositivo que previa a revogação do inc. I do § 2º. do art. 157 do Código Penal, o qual, após retornar ao Senado Federal, foi aprovado pelo Plenário, encaminhado à sanção presidencial e deu origem à Lei 13.654/18, cujo art. 4º. é objeto da presente arguição de inconstitucionalidade.”

Após descrever detalhadamente toda a tramitação do respectivo projeto de lei, o órgão especial do Tribunal de Justiça constatou, acertadamente, “que, de fato, houve vício procedimental no Senado Federal, especificamente quanto ao erro na publicação do texto final do PLS nº 149/15 aprovado pela CCJC, que não permitiu o conhecimento da matéria pelos demais Senadores e a eventual interposição de recurso para apreciação do Plenário.”

Ainda que se pudesse alegar, conforme consta do voto da relatora, “que com a publicação do correto texto final da CCJC não haveria certeza de que seria interposto recurso pelos demais Senadores, fato é que uma fase do processo legislativo foi suprimida, o que não se confunde com matéria interna corporis, em clara violação aos arts. 58, § 2º., inc. I, da CF e 91 do RISF.” (o grifo não consta do original).

Logo, “o vício identificado no processo legislativo é insanável, por isso não há convalidação por meio da sanção presidencial”, destacando-se “que a própria Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal apresentou novo projeto de lei (PLS nº 279/18) ‘para restabelecer para o crime de roubo a causa de aumento de pena do emprego de arma’, e, embora não conste da ‘Justificação’ o defeito na tramitação do  PLS nº 149/15, que deu origem à Lei 13.654/18, evidencia o fato de que a matéria carecia de amplo debate à época da sua revogação.”

Destarte, conheceu-se da arguição incidental, em sede de controle difuso, declarando-se a inconstitucionalidade (formal) do art. 4º. da Lei 13.654/18, que revogou o inciso I do § 2º. do art. 157, do Código Penal, com efeitos ex nunc e inter pars.[1]

Com base na decisão incidental da Corte Especial, a respectiva apelação foi julgada improcedente (como não poderia deixar de ser em razão da chamada preclusão hierárquica) tendo sido, então, interposto o RE 1297884, que foi julgado procedente, decidindo-se, na esteira de vários precedentes da própria Suprema Corte (todos exaustivamente citados no acórdão), não caber ao Poder Judiciário examinar a interpretação de normas regimentais estabelecidas pelo parlamento.

A decisão foi tomada na sessão virtual encerrada no último dia 11 de junho, com repercussão geral reconhecida, prevalecendo o voto do relator, Ministro Dias Toffoli, segundo o qual “a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, em respeito ao princípio da separação dos Poderes, não é possível o controle jurisdicional em relação à interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas, sendo vedado ao Poder Judiciário substituir o Legislativo para dizer qual o verdadeiro significado da previsão regimental, matéria de natureza interna.”

Segundo o relator, a decisão do Tribunal de Justiça, ao declarar a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, “restringiu-se à interpretação do art. 91 do Regimento Interno do Senado Federal, sem apontar desrespeito às normas pertinentes ao processo legislativo previstas nos arts. 59 a 69 da Constituição Federal, o que permitiria ao Poder Judiciário revisar os atos praticados pelo Parlamento.”

Assim, decidiu-se não caber ao Poder Judiciário fazer o controle jurisdicional da interpretação do sentido e do alcance das normas regimentais das Casas Legislativas quando não ficar caracterizado o desrespeito às regras constitucionais pertinentes ao processo legislativo.

Com a decisão, assim ficou redigida a tese de repercussão geral aprovada: “Em respeito ao princípio da separação dos Poderes, previsto no artigo 2º. da Constituição Federal, quando não caracterizado o desrespeito às normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, é defeso ao Poder Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à interpretação do sentido e do alcance de normas meramente regimentais das Casas Legislativas, por se tratar de matéria interna corporis”.

Pois bem.

Como se sabe, o art. 58, caput e § 2º., I, da Constituição, estabelece que o Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. A estas comissões, em razão da matéria de sua competência, cabem discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa. Eis o ponto: “salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa”.

Por sua vez, o art. 91 do Regimento Interno do Senado dispõe caber às comissões, no âmbito de suas atribuições, dispensada a competência do Plenário, nos termos do art. 58, § 2º, I, da Constituição, discutir e votar: projetos de lei ordinária de autoria de Senador, ressalvado projeto de código; projetos de resolução que versem sobre a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, além de projetos de decreto legislativo relativos à outorga e renovação de concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Nos termos do seu § 1º., o Presidente do Senado, ouvidas as lideranças, poderá conferir às comissões competência para apreciar, terminativamente, determinadas matérias; encerrada aquela apreciação terminativa, a decisão da comissão será comunicada ao presidente do Senado para ciência do plenário e publicação no Diário do Senado, e, no prazo de cinco dias úteis (contado a partir da publicação daquela comunicação) poderá ser interposto recurso para apreciação da matéria pelo plenário, assinado por um décimo dos senadores e dirigido ao presidente da Casa.

Ora, veja-se que não se trata de uma mera interpretação de norma regimental, mas de uma verdadeira supressão de uma oportunidade recursal dentro do processo legislativo, constitucionalmente exigida, especialmente quando prevê a possibilidade de recurso de um décimo dos senadores.

Portanto, esta possibilidade de recurso para o Plenário, nos casos em que se dispensa a sua competência, está expressamente prevista na Constituição, não se tratando de simples interpretação de disposição regimental; e a Constituição, como escreveu Lassalle, nada obstante ser também lei, “não é uma lei como as outras, uma simples lei: é mais do que isso, é mais do que simples lei.”[2]

Assim, aquela previsão regimental que exige, após o encerramento da apreciação terminativa, seja a decisão da comissão comunicada à Presidência da Casa, a fim de publicação no Diário do Senado, dando-se ciência aos senadores e possibilitando eventuais recursos ao Plenário, deflui indiscutivelmente de um imperativo constitucional.

Não se trata, portanto, de uma interpretação (certa ou errada) dada a um dispositivo regimental, mas uma verdadeira burla ao texto constitucional, o que legitimaria a intervenção por parte do Poder Judiciário, seja em sede de controle difuso ou concentrado.

A propósito, “a resposta à indagação sobre se o futuro do nosso Estado é uma questão de poder ou um problema jurídico depende da preservação e do fortalecimento da força normativa da Constituição, bem como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituição. Essa tarefa foi confiada a todos nós.”[3]

Importante sempre lembrar, com Kelsen, que “a busca político-jurídica por garantias da Constituição, ou seja, por instituições através das quais seja controlada a constitucionalidade do comportamento de certos órgãos de Estado que lhe são diretamente subordinados, como o parlamento ou o governo, essa busca corresponde ao princípio da máxima legalidade da função estatal, princípio específico do Estado de direito.”[4]

Observa-se que o processo legislativo é “um conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos legislativos, visando à formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos.”[5]

Ainda que ele esteja previsto na Seção VIII do Capítulo I do Título IV da Constituição (abrangendo os arts. 59 a 69), é inegável que o disposto no art. 58 é matéria, ainda que antecedente ao processo legislativo propriamente dito, cuja observância é de rigor, sendo inconstitucional, por vício formal de origem (e insanável), qualquer lei que o viole, suprimindo, por exemplo, uma exigência formal que possibilitaria um recurso dos senadores para o Plenário.

A propósito, a expressão “processo legislativo”, conforme antiga lição de Nelson de Sousa Sampaio, deve ser lida não somente desde um ponto de vista jurídico, mas também sob um aspecto sociológico. Segundo ele, sociologicamente, “refere-se ao conjunto de fatores reais ou fáticos que põem em movimento os legisladores e ao modo como eles costumam proceder ao realizar a tarefa legislativa.” Já do ponto de vista jurídico, observa Nelson Sampaio que “o direito regula a sua própria criação, estabelecendo as normas que presidem à produção de outras normas, sejam normas gerais ou individualizadas.”[6]

Obviamente, como prevê o próprio texto constitucional (art. 58, § 2º., I), nem sempre o projeto de lei, após a sua aprovação na comissão para a qual tenha sido enviado, seguirá para o respectivo Plenário; mas, de toda maneira, ainda nestes casos excepcionais, o texto constitucional possibilita que haja recurso de um décimo dos senadores (ensejando o seu encaminhamento para o Plenário), permitindo-se que “cada parlamentar tenha a oportunidade de apresentar sua posição pessoal, cuja finalidade é influir na votação subsequente por seus pares, quando terão direito à palavra.”[7]

Conforme Canotilho, “a doutrina tradicional considera que os vícios formais da lei incidem sobre o procedimento constitucionalmente estabelecido para a formação das leis e sobre o acto-lei, como momento terminal desse processo.” Para o jurista português, “hoje, põe-se seriamente em dúvida se certos elementos tradicionais não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade.”[8]

É indiscutível que, conforme consta do voto do relator, “em respeito ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal, é defeso ao Poder Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à interpretação de normas regimentais das Casas”, mesmo porque, conforme Häberle, “os tribunais devem ser extremamente cautelosos na aferição da legitimidade das decisões do legislador democrático.”

Nada obstante, “existem leis, como as reformas do Código Penal, que despertam grande interesse na opinião pública, provocando discussões permanentes, aprovadas com a participação e sob o controle rigoroso da opinião pública pluralista. Ao examinar essas leis, a Corte Constitucional deveria levar em conta a peculiar legitimação democrática que as orna, decorrente da participação de inúmeros segmentos no processo democrático de interpretação constitucional.”[9]

Portanto, no caso ora analisado, deveria a Corte Suprema confirmar a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, em razão de vício formal na tramitação no Senado Federal, pois não se tratou de uma simples interpretação de norma regimental, mas de uma afronta clara ao texto constitucional.

[1] Incidente de Inconstitucionalidade nº. 2018.00.2.005802-5, Relatora Desembargadora Vera Andrighi (DJ-e 08/11/2018); acórdão integralizado em embargos de declaração, sendo relatora designada a Desembargadora Carmelita Brasil (DJ-e 15/04/2019).

[2] LASALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2010, p. 8.

[3] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 32.

[4] KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes. 2007, p. 239 (o grifo não consta do original).

[5] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 496.

[6] SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, 1968, pp. 1 e 2.

[7] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 825.

[8] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1305.

[9] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, pp. 44 e 45.

A Associação Profissão Jornalista (APJor), o Coletivo por um Ministério Público Transformador (Transforma MP) e a Associação de Advogadas e Advogados Públicos para a Democracia (APD) vêm a público manifestar sua indignação diante dos ataques perpetrados, recentemente, pelo Presidente da República, Jair Bolsonaro, contra jornalistas brasileiras no exercício do seu ofício.

O mais recente ocorreu no último dia 25, em Sorocaba (SP), quando mais uma vez Jair Bolsonaro agiu de forma truculenta com uma repórter. Desta vez, a vítima foi Adriana de Luca, da CNN Brasil. Em vez de responder às perguntas sobre as irregularidades na aquisição de vacinas para a Covid-19, denunciadas na CPI da Pandemia, o presidente interrompeu-a aos berros, qualificando suas
perguntas de “ridículas” e “idiotas”.

Acumulam-se atitudes do presidente Jair Bolsonaro tratando as mulheres – e em particular as mulheres jornalistas – de forma truculenta e misógina. Assim, ele normaliza as desigualdades de gênero e a violência contra as mulheres, num país que ocupa o vergonhoso quinto lugar entre os países onde mais se cometem feminicídios no contexto da violência doméstica, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS).

Indignadas diante das investidas ilegítimas de um presidente da República que não honra o cargo que ocupa, as entidades que assinam esta nota se solidarizam com as jornalistas agredidas e repudiam veementemente as atitudes de Jair Bolsonaro. No ensejo, também exigem do presidente da Câmara dos Deputados, Arthur Lira, que coloque em votação o impeachment do presidente Bolsonaro.

Todas as mulheres, jornalistas ou não, merecem respeito!

Impeachment já do truculento e insultuoso presidente Bolsonaro!

São Paulo, 30 de junho de 2021.

Desregulamentação, flexibilização, privatização, desindustrialização, informalidade, terceirização, subemprego e desemprego são a tônica contemporânea. A exploração do trabalho humano foi intensificada e generalizada.

Por Vanessa Patriota da Fonseca no GGN 

Nas sociedades capitalistas, a  esfera financeira tem comandado a repartição social da riqueza mundialmente produzida. Ela atua na organização da esfera produtiva buscando o aumento do mais-valor e o desenvolvimento tecnológico capaz de diminuir os postos de trabalho e ampliar o exército de reserva disponível. Impõe pressão negativa sobre os salários e aumento de produtividade em busca de novas formas de rentabilidade. A acumulação financeira, portanto, modifica a relação capital-trabalho. E os próprios trabalhadores aposentados, beneficiários de fundos de pensão, que seguem a lógica de acionistas, passam a pressionar, sem que o saibam, pelo aumento da exploração dos antigos companheiros em prol de maior rentabilidade.

O crescimento da produtividade no trabalho reflete o anseio do capital para encurtar a distância entre o tempo de trabalho total e o tempo de trabalho da produção, como insistiu Marx em O Capital. Por isso, o desejo capitalista de acabar com o tempo à disposição do trabalhador como medida da jornada de trabalho e remunerar apenas o tempo efetivamente laborado. Se o capital não pode igualar tempo de trabalho a tempo de produção, suprime-se a jornada de trabalho. Se os contratos de longo prazo e o investimento em qualificação profissional não interessam aos grandes acionistas que buscam retornos financeiros urgentes, criam-se contratos precários, temporários, de curta duração. A flexibilização trabalhista e a subcontratação em nível internacional de força de trabalho garantem, portanto, o alto lucro dos acionistas. Esse movimento levou a uma diminuição do operariado industrial estável de base taylorista-fordista e ao surgimento de novas formas de trabalhos precários.

Desregulamentação, flexibilização, privatização, desindustrialização, informalidade, terceirização, subemprego e desemprego são a tônica contemporânea. A exploração do trabalho humano foi intensificada e generalizada. Alternativas a esta crise civilizatória precisam ser construídas pelos vários atores sociais, sendo a atuação dos novos movimentos sociais extremamente importante nesse contexto – movimentos estes que estão agindo de forma mais horizontalizada e globalizada e que têm muito a ensinar ao sindicalismo operário.

No entanto, há uma forte crise envolvendo o sindicalismo contemporâneo provocada pelo crowdsourcing, pela informalidade, pela terceirização etc., que fragmentaram as categorias profissionais e pulverizaram os locais de trabalho. Se à época do surgimento do Direito do Trabalho os trabalhadores estavam concentrados nos espaços fabris, laborando lado-a-lado em uma linha de produção, o que permitiu o estreitamento dos laços de sociabilidade, a identificação de interesses comuns, o surgimento de demandas coletivas e a organização sindical, no crowdsourcing esses trabalhadores estão geograficamente dispersos e a noção de categoria profissional já não dá conta de promover a identidade entre eles.

Hoje defendemos o reconhecimento dos vínculos de emprego de uma legião de trabalhadores uberizados; o reconhecimento de uma relação que é de exploração, pois pior do que ser um trabalhador subordinado é ser um trabalhador subordinado sem o vínculo de emprego reconhecido. E defendemos o reconhecimento de vínculos de emprego porque as empresas buscam escondê-lo, ocultando, inclusive, a própria relação de exploração. Trabalhador é “transformado” em parceiro, colaborador, microempreendedor. Com isso, camuflam-se as lutas de classes. Estão todos do mesmo lado! A luta passa a ser entre os trabalhadores; uma luta concorrencial pelo direito de ser explorado.

Enfrentar essa exploração, portanto, é enfrentar o sistema. Não há convivência possível entre democracia e capitalismo em função da lógica deste de acumulação e concentração de riqueza. A exploração, a mais-valia, é imanente ao modo de produção capitalista; um processo em que a desigualdade entre os que compram a força de trabalho e os que a vendem pode ser minorada, mas não superada; um processo, o que é mais grave, forjado na existência de um exército de reserva desempregado sempre disponível à exploração; um processo alienante quer em função da transformação do homem e da mulher trabalhadores em máquinas, quer em função da captura de sua subjetividade.

É tempo de restagar um sindicalismo autêntico que busque a superação desse modelo posto. Nesse sentido, a irrupção de diversos movimentos sociais contra-hegemônicos por todo o mundo, tais como o Indignados e o Occupy Wall Street, ou de movimentos paredistas de âmbito global realizados por entregadores de aplicativos em 2020 e 2021, entre tantos outros, pode ser uma luz para esse resgate.

Nesse contexto, questões relevantes se apresentam e nos levam a pensar sobre os mecanismos de mobilização dos trabalhadores em âmbito global; sobre a criação de instâncias supranacionais de interlocução entre as organizações sindicais, as empresas transnacionais e os Estados-Nações; sobre a construção de instâncias supranacionais voltadas à articulação, resolução de conflitos e formação de regras jurídicas; sobre a atuação das organizações sindicais no espaço e no tempo; sobre novas formas de diálogo social, de negociação, de realização de assembleias sindicais, que podem ocorrer nas praças, nas ruas, por meio de aplicativos; sobre a ampla liberdade de filiação, de representação e de definição dos interesses pelos quais se deve lutar; sobre o enfrentamento ao sistema capitalista que se forjou e se desenvolveu com a subjugação de negros, mulheres e crianças e que se sustenta na exploração do trabalho humano; sobre a inexistência de uma relação histórica-natural entre capital e trabalho, como a burguesia capitalista quer fazer transparecer; sobre a luta de caráter político-revolucionário que leve à emancipação social; sobre levar a sério a utopia de uma sociedade global.

A crise sanitária gerada pela pandemia da COVID-19 revelou a centralidade do trabalho; a centralidade do Estado; a falência das políticas neoliberais; a extrema desigualdade social, racial e de gênero; a interconexão entre meio ambiente, políticas econômicas e sociais. E pesquisas em ciências sociais indicam que outras crises virão. Vivemos na sociedade de risco. A produção social de riqueza anda de mãos dadas com a produção social de riscos. Para o acúmulo de riquezas não há barreiras. Não importa se ele ameaça a vida de plantas, animais e seres humanos. E as ameaças são supranacionais, globais.

Os riscos não se vinculam ao lugar onde foram gerados (a indústria, por exemplo), ameaçando a vida do planeta: substâncias tóxicas são produzidas – e, nesse aspecto, desponta o Governo Bolsonaro com a aprovação, à rédea solta, de novos agrotóxicos^[1] —; o consumo de energia não é sustentável, com os combustíveis fósseis impondo altos níveis de poluição; florestas são destruídas e o desmatamento já não causa apenas o desaparecimento de diversas espécies de animais, mas põe em xeque a vida no planeta; rios são poluídos ou mortos; surgem novas doenças que se alastram mundialmente com rapidez; a ameaça nuclear é uma realidade; alimentação já não implica saúde e a fome mata; a agricultura intensiva industrial, subsidiada pelos Estados-Nações, ameaça a fertilidade das lavouras destruindo a base natural da própria produção agrícola; indústrias de risco são transferidas para países do “Terceiro Mundo”, com mão de obra barata, mas os riscos gerados não se prendem aos limites de suas fronteiras.

A supranacionalidade dos riscos indica que as ameaças não podem ser enfrentadas no restrito nível nacional. Indica, ainda, que as lutas meramente reivindicatórias não atendem aos anseios de um mundo do trabalho globalizado, cujas ameaças aos trabalhadores e à sociedade em geral não se restringem aos muros de fábricas. Importam os salários, os intervalos para repouso, a jornada de trabalho, os equipamentos de proteção coletiva e individual, mas importam, sobretudo, o combate ao desemprego e à informalidade, a alimentação saudável, a moradia digna, o ar que respiramos… Se não há como pensar todas essas questões de forma desvinculada do modo de produção capitalista é porque é urgente enfrentar o próprio capitalismo, que para além de um sistema econômico ou um modo de produção, é uma forma de dominação social.

Recentemente, o presidente dos EUA, Joe Biden, proferiu um importante discurso em que afirmou: “A classe média construiu esse país, e os sindicatos construíram a classe média”. O sindicalismo sendo doce na boca do presidente da “meca do liberalismo” pode ter um impacto no sindicalismo mundial? É hora de refletirmos sobre isso. Eu deixo para o leitor essa reflexão.

Vanessa Patriota da Fonseca é Procuradora do Ministério Público do Trabalho, membra da coordenação nacional do Coletivo Transforma MP e integrante do Comitê Facilitador do Fórum Social Mundial Justiça e Democracia

^[1] Em 2019 o Governo Bolsonaro aprovou 474 novos agrotóxicos e em 2020 aprovou 493. (REPORTER BRASIL, 2021)

Não é possível mais abertamente defender o trabalho escravo, então o sistema colonial atualizou sua tática retórica

Por Tiago Cavalcanti na Carta Capital 

Não é de hoje a utilização do discurso como arma política, inclusive para legitimar práticas opressivas e contrarrevolucionárias. Segundo Boaventura Sousa Santos, Quando Napoleão chegou ao Egito em 1798, explicou assim as suas ações: “Povo do Egito. Nossos inimigos dirão que eu vim para destruir sua religião. Não acredite neles. Diga-lhes que vim restaurar seus direitos, punir os usurpadores e instituir a verdadeira devoção de Maomé”. A invasão foi dessa forma legitimada pelos invasores.
O tempo passou, mas a estratégia se perpetuou. Na modernidade ocidental, onde prevalece a linguagem dos direitos humanos, a classe dominante e seus legítimos representantes continuam a adotar uma postura cínica e paradoxal consistente na simultânea afirmação e negação dos direitos humanos: estes são evocados para justificar o seu próprio descumprimento.
Essa incompatibilidade entre palavra e atitude reverbera no tema da escravidão: a partir do marco abolicionista formal, escravizar passou a ser uma prática ilegal e moralmente reprovável, e isso fez com que os senhores de escravos passassem a atualizar suas estratégias.
Hoje é difícil encontrar alguém que se reconheça favorável à escravidão contemporânea. A dissimulação passou a ser a tônica entre os escravagistas modernos: pregam o respeito ao ser humano, mas buscam incessantemente o infinito barateamento da mão de obra. Pulverizam a produção, terceirizam, subcontratam, ocultam a relação de emprego, sonegam direitos. Pagam pouco, muito pouco, o mínimo possível. Mantêm firme, no entanto, o carismático discurso contra o trabalho escravo.
Em cerimônia realizada no Palácio do Planalto para anunciar a “modernização” das normas de saúde e segurança no trabalho, o presidente Jair Bolsonaro disse, sem hesitar, que “ninguém é favorável ao trabalho escravo”. Apesar da sentença incontestável, o chefe da nação defendeu a supressão de direitos e a desregulamentação de normas de saúde e segurança, fez críticas à Organização Internacional do Trabalho, ao conceito jurídico de trabalho escravo e à expropriação de imóveis nos quais haja flagrante do delito. Atacou o Ibama, a fiscalização do trabalho e o Ministério Público do Trabalho.
O caloroso discurso recebeu os aplausos de empresários e correligionários presentes no evento, como Paulo Skaf, presidente da Fiesp e obstinado apoiador da reforma trabalhista, Ives Gandra Martins Filho, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, responsável por suspender a divulgação da lista suja do trabalho escravo, Paulo Guedes, Ministro da Economia que satirizou porteiros e empregadas domésticas, e Hamilton Mourão, vice-presidente da república, que criticou a gratificação natalina, o adicional de férias e até mesmo o salário mínimo.
A verdade é que, hoje, a atualização dos senhores de escravos pode até se desfazer de pessoas truculentas. São empresários e proprietários de terra bem quistos e com grande influência política regional e até mesmo nacional que em suas fazendas mantém trabalhadores e trabalhadoras em condições indignas de trabalho. Defendem a ética e a moral pública, mas escondem sua verdadeira condição.
Se as confederações nacionais da indústria e da agricultura (CNI e CNA), que possuem assento na Comissão Nacional para a Erradicação do Trabalho Escravo (Conatrae), adotam posições costumeiramente contrárias às deliberações do colegiado, a representação patronal no Congresso Nacional, e sobretudo a bancada ruralista, defende pautas contrárias à legislação trabalhista e favoráveis a desmatamentos, agrotóxicos e armas de fogo. Em poucas palavras, defende-se a reatualização da escravidão por vias transversas moralmente aceitas.
Muito embora, em regra, os interesses escusos sejam camuflados por um bom-mocismo aparente, há quem defenda abertamente o trabalho precário. Sem desvios ou insinceridades.
O jornalista Leandro Narloch, no texto “Deveríamos proibir os pobres de ter trabalhos degradantes?”, publicado em sua coluna para a Folha de São Paulo em maio de 2018, responde sem hesitar à pergunta que intitula seu artigo. Citando a obra In Defense of Sweatshops, do economista americano Benjamin Powell, o autor diz que “os ricos, ao se deixarem seduzir por boas intenções e combaterem o trabalho degradante, acabam impondo suas preferências sobre os pobres”. Como se a miséria e as condições degradantes de trabalho fossem uma escolha de vida, uma opção livremente manifestada pelos “pobres”.
O escritor, que já foi elogiado por Bolsonaro por ter “opinião própria e independência”, defende o “subemprego” como uma forma de manter empregos. A lógica é muito simples: “se o custo sobe, a quantidade de contratações caem”. Nesse sentido, critica o salário mínimo, pisos salariais e “outras exigências trabalhistas” que, segundo ele, “funcionam como o muro que Trump quer construir na fronteira com o México”.
Assim como o Presidente da República, o autor faz críticas à atuação estatal no combate ao trabalho escravo. Diz que o “ativismo” dos órgãos fiscalizadores “fechou uma porta para os imigrantes”, pois os bolivianos que trabalham em oficinas de costura não querem “trabalhar só 8 horas por dia nem pagar INSS e FGTS”. Além de estimular o descumprimento da lei, o autor mostra-se indiferente a uma verdadeira tragédia social: milhares de costureiros, brasileiros e imigrantes, homens e mulheres, socialmente vulneráveis, submetidos a condições de trabalho ofensivas à dignidade.
Defender o trabalho degradante aos “pobres” revela como são articuladas teorias que diminuem a relevância ou até mesmo justificam o trabalho análogo ao de escravidão. Ao final, a defesa do trabalho degradante tem um objetivo muito claro: defender a riqueza dos ricos, a pobreza dos pobres, a miséria dos miseráveis.
Os defensores dessa ideologia, cada vez menos dissimulados, estão legitimamente representados nas pessoas que atualmente governam o País. E todas as políticas voltadas à supressão de direitos e à intensificação das desigualdades deixam cada vez mais claro que o projeto de harmonização e conciliação de classes não passa de mero devaneio. Qualquer governo, ainda que progressista, que insista nessa quimera estará sujeito a golpes. Golpes levados a cabo pelas forças saudosas de uma época colonial em que pessoas tinham a natureza jurídica de escravizadas.

Tiago Cavalcanti é Procurador do Trabalho. Doutorando em Direito do Trabalho e Teoria Social Crítica – UFPE, Brasil | CES-UC, Portugal. 

Por Rômulo de Andrade Moreira no Empório do Direito

No último dia 28 de abril, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca deu provimento ao Recurso em Habeas Corpus 136961, determinando que fosse contado em dobro todo o período em que um condenado esteve preso no Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, no Rio de Janeiro, possibilitando-se-lhe que alcançasse o tempo necessário para a progressão do regime prisional, além do direito ao livramento condicional.

A decisão foi tomada em observância a uma determinação da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) que havia realizado diversas inspeções naquela unidade prisional, a partir de uma denúncia feita pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro sobre a situação degradante e desumana em que os presos ali se encontravam.

Tais vistorias resultaram numa Resolução, de 22 de novembro de 2018, proibindo o ingresso de novos presos na unidade e determinando o cômputo em dobro de cada dia de privação de liberdade cumprido no local, ressalvando-se, apenas, os casos de crimes contra a vida ou a integridade física e os delitos sexuais.[1]

Com aquela decisão foi reformado um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que havia aplicado a contagem em dobro apenas para o período de cumprimento de pena posterior a 14 de dezembro de 2018, data em que o Brasil foi notificado formalmente da Resolução, sob o argumento que o documento não fez referência expressa ao termo inicial do seu cumprimento, adotando-se, então, a regra que “confere efetividade e coercibilidade às decisões na data de sua notificação formal.”

Em sua decisão, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca destacou que, a partir do Decreto 4.463/2002[2] o Brasil reconheceu a competência da Corte Interamericana em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), aprovada em 1969.[3]

Segundo o relator, “a sentença da CIDH produz autoridade de coisa julgada internacional, com eficácia vinculante e direta às partes, e todos os órgãos e poderes internos do país encontram-se obrigados a cumprir a sentença”, observando que, “ao aplicar a resolução apenas a partir da notificação oficial feita ao Brasil, as instâncias anteriores deixaram de cumpri-la, pois as más condições do presídio, que motivaram a determinação da CIDH, já existiam antes de sua publicação, não se mostrando possível que a determinação de cômputo em dobro tenha seus efeitos modulados como se o recorrente tivesse cumprido parte da pena em condições aceitáveis até a notificação, e a partir de então tal estado de fato tivesse se modificado.”

Destacou-se na decisão, ainda, que, “por princípio interpretativo das convenções sobre direitos humanos, é permitido ao Estado-parte ampliar a proteção conferida por elas; logo, as sentenças da CIDH devem ser interpretadas da maneira mais favorável possível para quem teve seus direitos violados”, ressaltando-se “que as autoridades locais devem observar os efeitos das disposições da sentença internacional e adequar sua estrutura interna para garantir o cumprimento total de suas obrigações frente à comunidade internacional, uma vez que os países signatários são guardiões da tutela dos direitos humanos.”

Para ele, “os juízes nacionais devem agir como juízes interamericanos e estabelecer o diálogo entre o direito interno e o direito internacional dos direitos humanos, até mesmo para diminuir violações e abreviar as demandas internacionais”, concluindo “que a melhor interpretação a ser dada à resolução é pela sua aplicação a todo o tempo de pena cumprido na unidade.”[4]

Contra esta decisão favorável ao pleito da Defensoria Pública, o MP do Rio de Janeiro interpôs um agravo regimental, sob o argumento que a decisão da CIDH teria a natureza de medida cautelar provisória, motivo que impediria a produção de efeitos retroativos, sustentando essa tese no fato de a Resolução estabelecer prazos para o seu cumprimento.

Pois bem.

Na sessão do último dia 15 de junho, a 5ª. Turma julgou improcedente o recurso do MP, decidindo-se, acertadamente, pelo cômputo da pena de maneira mais benéfica ao condenado que é mantido preso em local degradante, nos termos pleiteados pela Defensoria Pública.

No julgamento da Turma, o relator observou que, nada obstante o MP ter sustentando a natureza cautelar da medida (o que limitaria os efeitos das obrigações decorrentes da Resolução para o futuro), o próprio agravante “apontou para a necessidade de celeridade na adoção dos meios de seu cumprimento, tendo em vista, inclusive, a gravidade constatada das peculiaridades do caso.”

Destacou-se, outrossim, “que, por princípio interpretativo das convenções sobre direitos humanos, é permitido ao Estado-parte ampliar a proteção conferida por elas, razão pela qual as sentenças da CIDH devem ser interpretadas da maneira mais favorável possível para quem teve seus direitos violados”, ressaltando-se “que as autoridades locais devem observar os efeitos das disposições da sentença internacional e adequar sua estrutura interna para garantir o cumprimento total de suas obrigações frente à comunidade internacional, no intuito de diminuir violações e abreviar as demandas internacionais.”

Durante a sessão de julgamento, os ministros que compõem a Turma fizeram questão de destacar o caráter histórico da decisão. Neste sentido, por exemplo, o Ministro Ribeiro Dantas afirmou “a importância e a profundidade do voto do relator, com a certeza de que se tornará um acórdão de referência no tratamento desses temas.”

Assim, com a decisão unânime, determinou-se a contagem em dobro para todo o período da prisão, e o condenado poderá alcançar o tempo necessário para a progressão de regime e o livramento condicional, exatamente como pleiteou aguerridamente a Defensoria Público do Rio de Janeiro, e nada obstante a dificuldade imposta pelo MP, ao recorrer da primeira (e monocrática) decisão. ??

Certamente, trata-se de um precedente efetivamente histórico, que levou em consideração uma Resolução emitida pela CIDH que, como se sabe, “é um órgão jurisdicional do sistema regional com competência consultiva e contenciosa para examinar casos que envolvam a denúncia de que um Estado-parte violou direito protegido pela Convenção”, conforme explica Flávia Piovesan. Para ela, se a Corte “reconhecer que efetivamente ocorreu a violação à Convenção, determinará a adoção de medidas que se façam necessárias à restauração do direito então violado, podendo ainda condenar o Estado a pagar uma justa compensação à vítima, tendo as suas decisões força jurídica vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento.”[5]

Analisando o Direito colombiano (evidentemente aplicável, neste caso, ao Brasil), Alejandro Aponte, destaca que “o impacto das decisões dos órgãos do sistema interamericano de direitos humanos no direito público interno tem lugar em vários âmbitos normativos.” E, do ponto de vista do processo penal, “este impacto reflete-se, de uma maneira mais clara, na ampliação que tem havido, primeiro pela via jurisprudencial e depois legal, dos efeitos da ação de revisão em matéria penal, contra sentenças condenatórias.”[6]

No mesmo sentido, André de Carvalho Ramos adverte que o Estado-parte “compromete-se a aceitar, como obrigatória e de pleno direito, a decisão da Corte relativa à interpretação e aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos, sob pena de responsabilidade internacional por violação de direitos humanos protegidos pela Convenção, independentemente do órgão interno responsável pela violação, possuindo tal obrigação (sobre a responsabilidade internacional estabelecida pela Convenção Americana) imperatividade mesmo na ocorrência de sua denúncia por um Estado contratante.”[7]

Assim, como escreveu Häberle, tais órgãos internacionais de proteção dos direitos humanos, “têm a tarefa de fazer efetivos os direitos fundamentais, motivo pelo qual deve se fazer todo o possível até atingir a ´concreta utopia`, para ´propagar` e ´programar` os direitos fundamentais em escala mundial, a fim de estabelecer uma necessária ´política dos direitos fundamentais`.”[8]

De toda maneira, além de se referir expressamente à Resolução da CIDH e dos seus efeitos no Direito interno, no julgamento da Turma também foi destacado, e certamente primeira vez na Corte Superior, o princípio da fraternidade. A propósito, já no seu preâmbulo, a Constituição brasileira faz referência simbólica a uma “sociedade fraterna”.

Neste sentido, o Ministro Joel Ilan Paciornik ressaltou que, “numa hipótese onde se detecta flagrante violação a direitos humanos pelas condições degradantes e desumanas existentes em determinados estabelecimentos prisionais, a invocação do Princípio da Fraternidade é extremamente procedente”, entendimento reforçado pelo Ministro João Otávio de Noronha para quem o voto do relator “consagra um princípio já agasalhado na Constituição Federal (o Princípio da Fraternidade), em que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

No entanto, não é a primeira vez na jurisprudência brasileira que o princípio da fraternidade serve de base para uma decisão judicial, ao menos na Suprema Corte; cita-se, por exemplo, o julgamento da ADPF 811, no qual o Ministro Gilmar Mendes, relator, destacou tal princípio como uma verdadeira categoria jurídica, especialmente para compatibilizar em casos concretos de aparentes conflitos entre direitos fundamentais.

Com efeito, neste julgamento (o caso Ellwanger), o relator consignou em seu voto que “no limiar do século XXI, liberdade e igualdade deveriam ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade, de modo que a fraternidade poderia constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias portas para a solução dos principais problemas vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade. A dialética entre direitos e deveres, entre empatia e imparcialidade, entre a justiça e a misericórdia, entre legalidade e bem comum que compõem o conceito da fraternidade nos mostra o caminho para encontrar a melhor solução jurídica diante das oposições, dicotomias e contradições envolvendo o momento presente.” Aliás, não foi a primeira vez que o Ministro Gilmar Mendes referiu-se ao princípio da fraternidade, pois já o houvera feito no HC 82.424 e na ADPF186 (ver adiante a nota 12).

Ainda no STF, pode ser referida a ADI 4277, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, na qual se consignou “que a sociedade brasileira, como um todo, estrutura-se com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibição do preconceito, conforme os expressos dizeres do preâmbulo da nossa Constituição do inciso IV do seu art. 3º.”

Faz-se referência, outrossim, à ADI 5357, quando o Ministro Teori Zavascki afirmou a necessidade de se conviver “num ambiente de solidariedade e fraternidade.” No mesmo sentido, e numa ação da mesma natureza (ADI 4388), a Ministra Rosa Weber constou no seu voto que “a sociedade fraterna e o princípio da dignidade humana estão em relação de estruturação mútua.”

Na doutrina brasileira, o princípio da fraternidade foi também abordado por Ayres Britto, segundo o qual “a Fraternidade é o ponto de unidade a que se chega pela conciliação possível entre os extremos da Liberdade, de um lado, e, de outro, da Igualdade. A comprovação de que, também nos domínios do Direito e da Política, a virtude está sempre no meio (medius in virtus). Com a plena compreensão, todavia, de que não se chega à unidade sem antes passar pelas dualidades. Este, o fascínio, o mistério, o milagre da vida.”[9]

Sobre o tema, faz-se, ainda, referência à obra de Reynaldo Soares da Fonseca (o ministro relator do caso que ora se comenta), onde se afirma que “a redescoberta do princípio da fraternidade apresenta-se como um fator de fundamental importância, pois a experiência e metodologia concernentes à fraternidade são caracterizadas pelos seguintes elementos: compreensão da fraternidade como experiência possível; o estudo e a interpretação da história, à luz da fraternidade; a colaboração entre teoria e prática da fraternidade na esfera pública; a interdisciplinaridade dos estudos; e o diálogo entre culturas, abrindo-se possibilidades atuais e futuras, e ganhando universalidade perante a humanidade e a própria condição humana.”

Segundo o autor, já no âmbito do sistema de justiça, “revela-se coerente e adequada a utilização da categoria jurídica da fraternidade como chave analítica normativamente válida para enfrentar, por exemplo, a temática das ações afirmativas orientadas ao objetivo de remediar desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais; ademais, precisamos de um Sistema de Justiça eficiente e célere, que acompanhe as transformações sociais, mas que, ao mesmo tempo, garanta os direitos humanos fundamentais, propiciando sempre a abertura para uma sociedade fraterna.”

E, no âmbito do Direito criminal, “o desafio da fraternidade é ainda maior, pois as situações vivenciadas (gravidade dos crimes, rancor ou revolta da vítima, reação da comunidade, etc.) tornam mais distantes a vivência fraterna. Todavia, mesmo na esfera penal, é possível a construção de uma Justiça que planta e desenvolve a semente de uma sociedade fraterna, através da denominada justiça restaurativa, que não ignora as exigências de reparação da ordem violada. A pena humanizada não é, em rigor, violência destinada a dominar quem é punido. A execução da pena não pode inviabilizar a possibilidade de reconciliação. O princípio da fraternidade é viável no Direito Penal e é semente de transformação social.”[10]

Sem dúvidas, e para concluir, a decisão da 5ª. Turma do STJ trata-se de um histórico precedente a ser obrigatoriamente observado, doravante, pelos tribunais brasileiros, atentando-se, porém, para as lições sempre oportunas de Marcelo Neves, quando adverte que “na jurisdição constitucional brasileira, problema persistente em relação ao manuseio dos princípios constitucionais, da técnica da proporcionalidade e do modelo de ponderação, assim como também ao emprego de outras estratégias argumentativas, reside no fato de que a decisão e os argumentos utilizados para fundamentá-las tendem a limitar-se ao caso concreto sub judice, mas não oferecem critérios para que se reduza o ´valor surpresa` das decisões de futuros casos em que haja identidade jurídica dos fatos subjacentes.”[11]

Notas e Referências

[1] Leia aqui o inteiro teor da Resolução: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/placido_se_03_por.pdf. Acesso em 19 de junho de 2021.

[2] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4463.htm#:~:text=Promulga%20a%20Declara%C3%A7%C3%A3o%20de%20Reconhecimento%2c22%20de%20novembro%20de%201969. Acesso em 19 de junho de 2021.

[3] Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm. Acesso em 19 de junho de 2021.

[4] Veja aqui a íntegra da decisão: https://processo.stj.jus.br/processo/dj/documento/mediado/?tipo_documento=documento&componente=MON&sequencial=125604537&tipo_documento=documento&num_registro=202002844693&data=20210430&tipo=0&formato=PDF. Acesso em 19 de junho de 2021.

[5] PIOVESAN, Flávia. O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 42 e 45.

[6] APONTE, Alejandro. Sistema Interamericano y Derecho Público Interno: Ampliación de los Efectos de la Acción de Revisión en el Caso de Violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Colômbia: Fundación Konrad Adenauer, 2013, p. 166.

[7] RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos: análise dos sistemas de apuração de violações dos direitos humanos e a implementação das decisões no Brasil. São Paulo/Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 228 e 229.

[8] HÄBERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, pp. 359 e 360.

[9] BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 98.

[10] FONSECA, Reynaldo Soares. O princípio constitucional da fraternidade: seu resgate no sistema de justiça. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2019.

[11] NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules – Princípio e Regras Constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2014, pp. 198 e 199. Nesta obra, inclusive, o autor faz referência ao HC 82.424/RS (caso Ellwanger, acima referido), quando se negou “o caráter absoluto à liberdade de expressão para afirmar a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana, conforme um modelo de sopesamento”, exatamente contrário do que ocorreu no julgamento da ADPF 130, quando prevaleceu a tese que “a liberdade de expressão não é norma-princípio e, portanto, não é sopesável.” (obra citada, p. 197).

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Por Rômulo de Andrade Moreira no Conjur 

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgando o recurso em Habeas Corpus 142.588/PR, tendo como relator o ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região), decidiu que se “considera ilícita a busca pessoal e veicular executada por guardas municipais sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do §2º do artigo 240 do Código de Processo Penal (CPP)”. O voto do relator, seguido à unanimidade, observou que “tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes de segurança (sic), sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida como ilegal”, bem como ilícita a prova dela derivada [1].

Assim, deu-se provimento ao referido recurso, declarando-se ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, determinando-se o trancamento do processo [2].

Na origem, o tribunal houvera decidido “ter havido fundada suspeita a justificar a busca pessoal e veicular realizadas, pois os guardas municipais atuaram em precisa consonância aos ditames legais e constitucionais, movidos por fundada suspeita de prática criminosa pelos pacientes, do que decorreu suas legítimas prisões em flagrante delito e a apreensão das drogas, sendo que tal prática não excedeu a correlata“ (o grifo não consta do original).

Os réus, então, recorreram à corte superior, alegando “a nulidade da busca domiciliar executada por guarda municipal, porquanto realizada anteriormente à caracterização do flagrante, tendo sido realizada apenas por terem os agentes visualizado um jovem saindo de um carro e entrando às pressas numa residência, fato este que não caracteriza flagrante delito (artigo 302, CPP), evidenciando-se a ausência de fundada suspeita e a ilicitude da prova colhida.”

Conforme ficou consignado no voto do relator, e em consonância com a jurisprudência do próprio STJ, “inexiste qualquer óbice à realização de prisão, em situação de flagrância, por guardas municipais ou qualquer outra pessoa, não havendo falar, em tais casos, e somente por isso, em ilicitude das provas daí decorrentes”.

Nada obstante, acertadamente, entendeu o relator que, “quanto à realização de busca pessoal, o próprio §2º. do artigo 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que esteja autorizada a medida invasiva, estando ausente de razoabilidade considerar que, por si só, o fato de um dos ocupantes ter saído do veículo ao avistar a viatura, aparentando nervosismo, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal e veicular ocorrida posteriormente“ (este grifo também não está no voto).

Assim, “se não amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes de segurança, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e, nos termos do artigo 157 do CPP, deve ser desentranhado dos autos o termo de busca e apreensão das drogas, além dos laudos preliminares e de constatação da droga, afastando-se, consequentemente, a prova de existência do fato”, razão pela qual, como foi dito, determinou-se o trancamento do processo.

Pois bem.

Como se sabe, ao lado da busca domiciliar, o caput do artigo 240 do CPP autoriza também a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, além de qualquer elemento de convicção.

No caso da busca pessoal, dispensar-se-á o respectivo mandado judicial quando houver prisão (seja em flagrante ou por ordem fundamentada de autoridade judiciária), ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (artigo 244, CPP) [3].

Esse tema já foi objeto da doutrina processual penal no Brasil há muito tempo. Assim, por exemplo, Câmara Leal, em obra publicada no mesmo ano em que entrou em vigor o atual CPP, já ensinava que, “dada a inviolabilidade da liberdade pessoal, a busca só poderá ser concedida em casos especiais, expressamente definidos em lei, e sem um legítimo motivo legal, devidamente comprovado, não se permite a busca e apreensão” [4].

Ainda na antiga doutrina — e mesmo entre os velhos procedimentalistas — cita-se também Galdino Siqueira, comentando inclusive a legislação anterior ao atual CPP, quando afirmava que a busca poderia “ser feita na própria pessoa, que esteja ou haja fundada probabilidade de estar de posse dos objetos furtados, falsificados ou necessários à prova de algum crime, observado neste caso, no que for aplicável, o que se dispõe sobre a busca domiciliar” [5].

Em outra obra clássica do nosso processo penal, João Mendes de Almeida Junior, já à luz do atual código, adverte que “a regra, neste caso, é sempre a extrema necessidade, máxime nos casos que pedem a maior reserva e o emprego de meios intermediários que a decência e as suscetibilidades legítimas impõem” [6].

Igualmente, Espínola Filho, ao admitir uma certa e perigosa discricionariedade na busca pessoal, já ponderava que esse fato não se “confunde, porém, com o abuso e o excesso de poder, pelo qual responde, até criminalmente, a autoridade que se exorbita”, atentando-se para a “necessidade de agir com circunspecção, com delicadeza, não excludente da energia, e com a decência, indispensável para que se respeitem o decoro e o pudor da pessoa revistada” [7].

Também Vicente de Azevedo já anotava que a “busca pessoal oferece de delicado o atentado contra a dignidade humana, restrição ao respeito físico a que tem o cidadão indiscutível direito” [8].

No mesmo sentido, e ainda no ano de inauguração do CPP, Borges da Rosa escreveu que “a suspeita deve ser fundada, isto é, não vaga, e, sim, forte, séria, apoiada num motivo plausível, aceitável, irretorquível; ter um fundamento real, indiscutível sobre que se apoie a sua razão de ser” [9].

Na doutrina atual, faz-se referência, por justiça e homenagem, às lições sempre pertinentes de Aury Lopes Jr., especialmente quando questiona: “Mas o que é ‘fundada suspeita’? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial. Trata-se de um ranço autoritário de um Código de 1941. Assim, por mais que se tente definir a ‘fundada suspeita’, nada mais se faz que pura ilação teórica, pois os policiais continuarão abordando quem e quando eles quiserem. Elementar que os alvos são os clientes preferenciais do sistema, por sua já conhecida seletividade. Eventuais ruídos podem surgir quando se rompe a seletividade tradicional, mas dificilmente se vai além de mero ruído. Daí porque uma mudança legislativa é imprescindível para corrigir tais distorções” [10].

Também muito pertinente, inclusive por se tratar de uma obra que trata especificamente do tema, é a opinião de Cleunice Pitombo, segundo a qual, “utiliza-se o subjetivismo para autorizar a busca pessoal, sem mandado judicial, atribuindo-se ao executor a valoração e entendimento do termo legal ‘fundadas suspeitas’, expressão ambígua e oca”, razão pela qual é “intolerável legitimar a busca com critério subjetivo, que é inconcebível no processo penal”, lembrando, outrossim, que “a busca pessoal, também, importa restrição à liberdade individual, podendo-se visualizar eventual violação à intimidade (artigo 5º., X, CF)”.

Por fim, importante ressaltar que a Lei nº. 13.869/19, que define os crimes de abuso de autoridade, tipifica como ilícito penal o fato de se “proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito” (artigo 25).

Assim, seja com ou sem mandado (no caso do artigo 244), é preciso que o executor limite-se rigorosamente às suas atribuições legais e constitucionais, agindo nos exatos termos do artigo 23, III, primeira parte, do Código Penal (estrito cumprimento do dever legal), ressaltando-se, ainda em conclusão, que os guardas municipais não têm atribuição constitucional para cumprimento de quaisquer mandados judiciais, não sendo, nem sequer, integrantes de algum órgão de segurança pública, conforme aqueles indicados nos incisos do caput do artigo 144 da Constituição Federal, tendo a sua atribuição estabelecida expressa e induvidosamente no § 8º do artigo 144.

Ou seja, mais uma vez, os jogadores da seleção brasileira perderam uma grande oportunidade para, numa atitude inédita, política e histórica, mostrarem que não são os alienados que parecem ser quando postam aquelas insignificâncias. 

Por Rômulo de Andrade Moreira no GGN

“Tudo que sei sobre a moral e as obrigações do homem eu devo ao futebol.” (Albert Camus)[2]

Após o jogo de ontem, válido pelas eliminatórias para a Copa do Mundo do Qatar, os jogadores da seleção brasileira divulgaram um manifesto em suas redes sociais em que se dizem contrários à realização da Copa América no Brasil, marcada para começar em quatro dias. Segundo o “textículo”, apesar de contrários à organização da Copa América, eles “nunca dirão não à seleção brasileira”.

Erraram!, pois não se tratava de dizer sim ou não à seleção brasileira (isso chega a ser uma narrativa falsa e manipulada), mas de pronunciar firmemente um sonoro SIM à vida, à saúde e à ciência, e um NÃO aos negacionistas e àqueles que desdenham da vida humana, como se se tratasse de uma gripezinha o que vivemos.

Ou seja, mais uma vez, os jogadores da seleção brasileira perderam uma grande oportunidade para, numa atitude inédita, política e histórica, mostrarem que não são os alienados que parecem ser quando postam aquelas insignificâncias e aqueles deslumbramentos em suas redes sociais, como se o mundo fosse apenas glamouroso e de festas, tudo tão passageiro e fugaz como realmente é a existência humana.

Numa visão retrospectiva, é certo que, ao longo da história, a atividade esportiva muitas vezes foi utilizada – ora positivamente, ora sob um aspecto negativo – pela política e pelos políticos. Mas, por outro lado, e de certa maneira, também serviu como um meio legítimo de atuação política.

Assim, por exemplo, já nos tempos modernos, lembra-se dos Jogos Olímpicos de Verão – conhecidos como Jogos da XI Olimpíada -, realizados em 1936, em Berlim, durante a Alemanha nazista. A abertura dos Jogos foi feita com a presença de Adolf Hitler, e foi um espetáculo grandioso, apresentado ao mundo desde as dependências do então inaugurado – e moderno – Estádio Olímpico de Berlim. A expectativa dos nazistas, e em especial do seu líder, era a de que os homens brancos vencessem em quase todas as modalidades disputadas, ganhando a maioria das medalhas e provando a superioridade da raça ariana. Não foi o que se deu, porém, e como se viu.

Para a decepção do führer, coube a um grupo de atletas negros estadunidenses conquistar a maioria das medalhas no atletismo, liderados por Jesse Owens, que levou quatro medalhas de ouro. Esse acontecimento esportivo foi, sem dúvidas, um dos mais emblemáticos da história dos Jogos Olímpicos da era moderna, pois se tratava de um evento esportivo pensado para ser palco de enaltecimento da estética nazista, e para servir como propaganda do regime genocida implantado por Hitler.

E, para isso, os nazistas não economizaram dinheiro e esforços os mais diversos. Com um orçamento ampliado em mais de vinte vezes em relação ao previsto, construiu-se o mais moderno complexo esportivo do mundo (até então, obviamente), com capacidade para abrigar mais de cem mil pessoas. Os organizadores nazistas também mandaram construir um sino gigante com a inscrição “EU CHAMO OS JOVENS DO MUNDO”, celebrando a chegada da tocha olímpica ao local dos Jogos.[3] Dessa forma, o regime nazista tentava se apresentar ao mundo como algo pacífico, plural e humano; viu-se o contrário: o holocausto!

No futebol, lembra-se das Copas do Mundo de 1970 e de 1978, realizadas, respectivamente, no México e na Argentina, acontecimentos esportivos contemporâneos com os regimes militares brasileiro e argentino, também respectivamente, e que serviram para fins políticos e de propaganda dos governos militares de ambos os países. Aqui, o evento foi capitalizado pelo mais cruel dos generais da ditadura militar, Emílio Garrastazu Médici.

À época, após a fracassada campanha brasileira na Copa do Mundo de 1966, nada melhor para o regime militar que um sucesso no futebol para justificar o regime de exceção que se vivia no Brasil.  O técnico escolhido para dirigir a seleção brasileira foi o jornalista João Saldanha, filiado ao Partido Comunista Brasileiro, e dono de uma personalidade corajosa, independente, marcante e forte. Evidentemente, o general Médici não viu com bons olhos o fato de um comunista estar à frente da seleção brasileira.

Certa vez, na véspera de um amistoso contra a Argentina, em Porto Alegre, um repórter perguntou a Saldanha: “O presidente Médici está no Rio Grande do Sul e sugeriu o nome de Dario (um centroavante do Clube Atlético Mineiro), para ser convocado, o que você acha da sugestão?” Respondeu o velho Saldanha: “O Brasil tem 80, 90 milhões de torcedores e gente que gosta de futebol. É um direito que todos têm. Aliás, eu e o Presidente, ou o Presidente e eu, temos muitas coisas em comum. Somos gaúchos. Somos gremistas. Gostamos de futebol. E nem eu escalo o Ministério, nem o Presidente escala time, então está vendo que nós nos entendemos muito bem.” Era o que bastava. Três dias depois da seleção empatar em um jogo-treino contra o Bangu, Saldanha foi demitido pela cúpula do futebol brasileiro e em seu lugar foi chamado Zagallo que, no dia seguinte, convocou Dario, o preferido do presidente da República.[4]

Pouco mais de três meses depois, Médici recebeu, em Brasília, Zagallo e seus comandados, dentre eles Dario, que tinham conquistado o tricampeonato mundial; e no dia 20 de abril de 1970, o então prefeito de São Paulo, Paulo Salim Maluf – uma cria (e um símbolo) da ditadura – presenteou com vinte e cinco fuscas toda a delegação brasileira.[5]

Oito anos depois, na Argentina, a Copa do Mundo de Futebol serviu também aos interesses dos militares golpistas, mais especificamente para o general Jorge Rafael Videla Redondo, então presidente. Nesse torneio, a partida final foi disputada no Estádio Monumental de Núñez, triste e coincidentemente localizado a menos de 1km da Escola Superior de Mecânica da Armada, o principal e mais temido centro de tortura do país.[6]

Um outro exemplo: no ano de 1990, na antiga Iugoslávia, jogavam uma partida de futebol – um clássico local – os clubes Dínamo Zagreb e Estrela Vermelha, válida pelo campeonato iugoslavo. Na época, territórios que formavam a Iugoslávia, como a Croácia (terra do Dínamo), lutavam pela independência em relação ao governo central de Belgrado, na Sérvia (do Estrela Vermelha). As disputas diplomáticas envolvendo torcedores sérvios e croatas nas arquibancadas do Estádio Maksimir foi parar nos gramados e acabou com uma “voadora” do capitão do Dínamo em um policial, fato (também político, nada obstante violento) que ficou conhecido como “o chute que iniciou uma guerra.”[7]

Aqui no Brasil, no início dos anos 80, surgiu a “Democracia Corintiana”, possivelmente o movimento esportivo mais democrático da história do futebol brasileiro. Deu-se entre os anos de 1981 a 1985, quando os jogadores do Corinthians participavam das decisões mais importantes do clube e tudo era resolvido pelo voto, das contratações ao local de concentração. Destacavam-se entre os craques (em todo o sentido) Sócrates, Casagrande e Wladimir. Foi uma verdadeira e genuína revolução dentro do futebol brasileiro; dentre outras medidas, o clube liberou da concentração os jogadores casados. Em campo, a autogestão rendeu gols e o time chegou às semifinais do Campeonato Brasileiro e venceu o Campeonato Paulista de 1982.[8]

E, agora, o que se esperava dos jogadores da seleção brasileira, além de um minúsculo texto divulgado em redes sociais? Esperava-se uma atitude! É inaceitável que em plena pandemia, possivelmente às vésperas de uma terceira onda, o Brasil aceite receber delegações várias, além de jornalistas de todo o mundo, facilitando a aglomeração e a propagação do vírus, em detrimento da saúde e da vida das pessoas.

Como escreveu o jornalista Rodolfo Rodrigues, “fomos iludidos, pois quem imaginou que os jogadores da seleção brasileira estariam se posicionando contra a realização da Copa América no Brasil por causa da grave crise da pandemia do coronavírus foi enganado. Quem também achou que a briga do grupo de Tite era contra o presidente da CBF, Rogério Caboclo, que se aliou ao presidente Jair Bolsonaro, por trazer a competição de última hora para o país, também se enganou. Ou ainda quem ainda pensou que os jogadores falaram em boicote após o caso de assédio sexual de Caboclo, também caiu do cavalo.”[9]

Infelizmente, nada obstante ser o futebol “um patrimônio do povo brasileiro, historicamente tem sido usado por alguns para enriquecer. Quando o torcedor perceber a força que tem e os jogadores entenderem que são os principais atores do espetáculo, essa exploração acaba.”[10]

Rômulo de Andrade Moreira- Procurador de Justiça no Ministério Público do Estado da Bahia e Professor de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Salvador – UNIFACS.

Trata-se de circunstâncias genéricas, aplicáveis a quaisquer infrações, leves ou graves. As agravantes não guardam relação com o delito que está sob apreciação do juízo.

Por Plínio Gentil no GGN 

No processo criminal têm sido encontradas ultimamente decisões condenatórias que, ao dosar a pena privativa de liberdade, aplicam números fracionários para elevá-la por conta de alguma circunstância agravante. A fração, normalmente de um sexto, costuma ser imposta sobre o volume da pena-base e, com certa frequência, repetida tantas vezes quantas forem as agravantes presentes. Isto aumenta desproporcionalmente a pena final.

                Não é demais lembrar que as circunstâncias legais denominadas agravantes não configuram causas de aumento de pena, estas sim, definidoras de situações mais graves, que o tipo penal, com razão, pune com maior severidade. Logo, majorar a sanção na segunda etapa em número fracionário, significa equiparar coisas distintas.

O que se vê é que, na segunda fase da dosimetria, o juízo criminal tem empregado um modo de cálculo utilizável para a terceira,  a das causas de aumento de pena – que não é porém adequado utilizar para circunstâncias agravantes. Explica-se: ao determinar elevação da pena segundo índice proporcional, como fez com as causas de aumento, o legislador pretendeu incluir no cálculo o desvalor daquele crime em especial, considerando que a majorante se vincula diretamente a ele e a pena cominada ao crime constitui a base de cálculo dessa majorante. Então um sexto de doze serão dois – o que é razoável num delito punido com pena de doze anos – e um sexto de um ano serão dois meses – o que também é proporcionalmente compatível com um crime ao qual se comina pena de um ano.

Todavia com as agravantes a situação é outra. Trata-se de circunstâncias genéricas, aplicáveis a quaisquer infrações, leves ou graves. As agravantes não guardam relação com o delito que está sob apreciação do juízo. São elementos que não apresentam vinculação direta com um determinado crime, mas que têm existência autônoma, pouco importando qual o delito objeto de julgamento. Portanto não podem ser computadas a partir da pena específica desse crime para que, tendo-a como base de cálculo, se promova um aumento proporcional da pena. Assim fosse, uma reincidência genérica qualquer representaria muito mais no julgamento de um homicídio que no de um furto simples, o que não faz sentido, porque ela não tem qualquer ligação com o delito que está sendo julgado, não devendo ser mensurada proporcionalmente à pena cominada a este. Em outras palavras, o desvalor da agravante não tem qualquer relação com o desvalor do delito ao qual se está atribuindo pena; por isso é que a pena cominada a tal infração não pode constituir base de cálculo para o aumento por conta da circunstância agravante[1]. Não por outro motivo é que causas de aumento podem elevar a pena acima do máximo cominado – justamente porque o aumento é em frações. Nisto também são diferentes das agravantes – que não podem provocar aumento em frações para não ultrapassar o máximo cominado.

Porém elevar a pena pela agravante em proporção à pena-base é o que tem acontecido por meio do hábito – pouco questionado – de, frente a circunstâncias agravantes, aumentá-la em frações. Frações são elementos matemáticos que estabelecem uma relação entre duas grandezas, de uma forma que uma delas corresponda a uma parte da outra, à qual está ligada. Ora, uma agravante genérica não está ligada a um crime específico, por isto é genérica. Se mantivesse um vínculo direto com o crime, seria capitulada como causa de aumento de pena. Estas existem justamente porque, em determinados casos, o fato nelas contido mantém relação direta com o delito previsto no tipo legal. Quando uma agravante genérica puder, em certas hipóteses, constituir causa de elevação de pena, ela então será reposicionada, pelo legislador, de agravante para causa de aumento, especificamente descrita no entorno do tipo legal que define o delito, aí sim se justificando o aumento contado em frações.  Justamente porque um mesmo fato pode configurar ora uma agravante, ora uma causa majorante, é que diferentes haverão de ser os critérios para a quantificação de uma e de outra majoração da pena.

Fosse intenção do legislador vincular uma agravante a uma dada infração penal – e não a todas -, teria ele enunciado tal circunstância como causa especial de aumento de pena, como fez quando assim o desejou. Neste caso, aí sim, justificar-se-ia promover a elevação da pena por meio de um elemento fracionário. Isto é o que sabidamente se dá nas hipóteses de reconhecimento de causas de aumento de pena. Mas agravantes não o são. Por isso constitui engano – ultimamente comum e pouco percebido – elevar a sanção penal na segunda fase como se as agravantes fossem causas de aumento. Estas últimas guardam uma relação com aquela infração específica, as agravantes não. Vale notar que, justamente por merecerem um cálculo fracionário, as causas de aumento são deixadas para ser quantificadas na última etapa da dosimetria, quando operarão sobre o aumento já procedido na segunda fase. Caso, ao contrário do que se diz aqui, na segunda e na terceira fases o juiz proceder à elevação em frações, o resultado final espelhará um duplo ou triplo aumento em cascata, algo análogo, na contabilidade financeira, a juros sobre juros, o que provavelmente conduzirá o resultado a uma pena visivelmente desproporcional.

O mais correto ante essa deformação da dosimetria, que vem passando despercebida, afigura-se voltar ao costume de, na presença de uma circunstância agravante, elevar a pena em números absolutos, utilizando como grandezas números inteiros de dias, meses, ou mesmo anos.

            O que parece estar legitimando o cálculo que aplica às agravantes um aumento apurado a partir de frações são decisões do STJ, como a que segue – que, na verdade, pretendem, isto sim, impor um limite para os aumentos, não determinar a forma de serem calculados:

 PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. […]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016).

         Mas, como se adiantou, ao revés do que pode parecer, o acórdão não sinaliza que o aumento para agravantes deva ser feito em frações. O que ele afirma é a necessidade de haver um limite para aumentar a sanção na fase das agravantes e que esse limite deve obedecer o teto de um sexto da pena até então fixada. Claramente se vê que este um sexto é um limite, não um parâmetro, para a majoração da pena e tampouco é uma sugestão para que esse aumento seja operado mediante frações. Pior ainda é que algumas vezes essa fração de um sexto é utilizada para cada agravante e se multiplica pelo número de agravantes, o que conduz a uma flagrante desproporção. Considerando que a sanção criminal deve expressar um justo repúdio ao fato sob julgamento é que se propõe a correção de rumos desse aspecto da dosimetria, que outra coisa não é que uma etapa da individualização da pena.

Plínio Gentil é Procurador de Justiça criminal do MPSP e membro fundador do Coletivo Transforma MP.

[1] No caso específico da agravante da reincidência, aumentar a pena em frações proporcionais ao crime sub judice significará, isto sim, punir de novo o condenado pelo delito precedente, num processo que nada tem com o anterior, acrescentando-lhe uma sobrepena que não lhe foi atribuída lá. Por óbvio, não há qualquer sentido jurídico nessa matemática.

Poder Judiciário brasileiro mais uma vez na contramão.

Por Rodrigo de Lacerda Carelli no GGN 

Não é segredo algum que o Brasil está na contramão do mundo em relação aos grandes desafios que enfrentam nossas sociedades no Século XXI: combate à pandemia, defesa de direitos humanos, proteção ao meio ambiente, combate à pobreza etc. Não é de se estranhar, portanto, que também o Poder Judiciário brasileiro, em especial o trabalhista, vem, em geral, apresentando decisões discrepantes do que vem decidindo a magistratura dos países centrais.

Como exemplo pátrio do que acabamos de afirmar, podemos apontar as decisões até agora conhecidas no Tribunal Superior do Trabalho, que não reconheceram vínculo de emprego de trabalhadores em empresas controladoras de plataformas digitais. Além dessas, podemos indicar que outras decisões do mesmo órgão superior da Justiça do Trabalho vêm blindando as empresas de realização de perícias judiciais nos algoritmos. Também podemos trazer como exemplo dessa dissonância a decisão atrapalhada e atabalhoada do Superior Tribunal de Justiça em conflito de competência que adentrou ao mérito e de forma totalmente incompetente afirmou de forma genérica e abstrata não existir vínculo empregatício entre trabalhadores e plataformas digitais (sic).

Obviamente que não se descuida da existência de vozes lúcidas dissonantes, mas que até agora se apresentam como minoritárias. Também deve ser feita a ressalva, como foi verificado em pelo menos dois tribunais regionais, da manipulação da jurisprudência que ocorre no Brasil a partir de pagamento de quantias a trabalhadores na forma de acordos judiciais quando as ações caem em juízos com alta probabilidade de derrota da tese empresarial.

Entretanto, como veremos à frente, em geral a resposta dada vem sendo escudada por argumentação e conceituação deficientes, resultando em decisões que fogem das conclusões tiradas na maior parte das cortes estrangeiras. Assim, devemos primeiro apresentar conceitos que são essenciais para a compreensão da sociedade que vivemos. Depois, passamos a demonstrar exemplos de decisões pelo mundo em que esses conceitos são bem apreendidos.

De fato, percebe-se a necessidade de maior rigor conceitual. Fala-se muito em Indústria 4.0, robotização, plataformas, aplicativos, revolução digital, uberização e, em verdade, pouca clareza se tem em relação a esses termos e o que representam de mudanças reais na nossa vida em sociedade. O senso comum é formado pelo determinismo e solucionismo tecnológicos, filhotes da crença de que a inovação – e não a transmissão de conhecimentos adquiridos – é o que move o humano na Terra, o que faz com que a opacidade em que esses processos ocorrem sejam tidos como normais pela maior parte das pessoas. O senso comum sempre é ladeado pelo mito da máquina, que desde Aristóteles assombra e maravilha o mundo, baseado na ilusão da substituição total do trabalho humano pelos robôs. O desvelamento das estruturas e das suas engrenagens, e, portanto, de seu funcionamento, somente pode ser realizado a partir da retirada das vendas que cobrem nossos olhos, representadas pela cegueira causada pelo fetichismo da tecnologia.

Vamos tentar então esclarecer alguns conceitos cruciais.

A uberização é um processo de organização do trabalho baseado na contratação precária e sob demanda de trabalhador formalmente rotulado como autônomo, com pagamento por peça ou tarefa e controle por programação. Apesar de levar o nome da empresa que detém a plataforma digital símbolo do trabalho atual, ela é um processo que ultrapassa e até antecede a entrada das plataformas no mercado. De fato, a uberização do trabalho pode ser encontrada já há um par de décadas em áreas como saúde, tecnologia da informação, jornalismo, advocacia, vendas diretas a consumidores e várias outras atividades, sendo caracterizadas pela contratação de trabalhadores por formas precárias de trabalho com ficta ou limitada autonomia, geralmente por meio de pessoas jurídicas (CNPJ ou MEI) ou figuras correlatas criadas para esconder a relação pessoal e subordinada trabalhista existente. Esse movimento vem sendo chancelado de forma acrítica por parte do Judiciário. Esse processo gerou, inclusive, diversas leis que legalizaram esse movimento empresarial, como é o caso dos salões parceiros e dos transportadores de cargas autônomos, excluindo-os da proteção trabalhista. O movimento não foi só centrífugo, como acabamos de exemplificar, mas também centrípeto, como bem lembra Ludmila Abílio, pela inserção da uberização no centro da regulação: a previsão do trabalho intermitente, clara figura do fenômeno, dentro da CLT. Pode-se dizer, assim, que a própria CLT foi uberizada.

Já a plataformização pode ser entendida como o trabalho uberizado comandado e controlado por meio de plataformas digitais. Assim, as empresas controladoras de plataformas digitais não criam um novo tipo de organização de trabalho: elas simplesmente utilizam-se de uma estrutura tecnológica que permite aprofundar o processo de forma mais eficiente e mais expandida, com possibilidade – e pretensão – de formação de monopólios nas suas áreas de negócio. É essa tecnologia que permite a uberização em larga escala que presenciamos hoje. Se há a criação de novas profissões, como os YouTubers, Influencers e Gamers, há a colocação de roupa nova em profissões velhas, que são precarizadas e degradadas, como motoristas e entrega de mercadorias.

Esses dois processos caminham sob outro mais amplo: a digitalização da sociedade. A digitalização pode ser entendida como processo geral e global de aplicação, em todas as esferas da vida, do uso intensivo de processamento eletrônico de dados transmitidos por comunicação via rede mundial. Relacionamentos amorosos, saúde, comunicação, trabalho, consumo, entretenimento, serviços privados ou públicos ou mesmo o modo de produzir (que se convencionou chamar de “Indústria 4.0”), tudo passa pela coleta de dados e seu processamento. É um processo contínuo que vivenciamos na pele durante a pandemia da Covid-19 e tende a crescer exponencialmente. Como processo geral e global, com pretensão de invasão e domínio de todas as esferas da vida, não faz qualquer sentido tratá-lo como próprio de um setor da economia. Ninguém, e nisso está incluído dizer nenhuma empresa, escapará desse processo de digitalização. A empresa digitalizada não é um setor da economia, mas é a característica da economia atual.

Outro conceito muito maltratado é o de plataforma digital. Ela pode estar relacionada com um modo específico de organização empresarial (marketplaces no estilo shopping centers), mas geralmente o que está por trás dessa ideia é a plataforma digital como a infraestrutura eletrônica para processamento, coleta e mineração de dados para tomada de decisões necessárias para a realização de atividade empresarial nos mais diversos setores da economia. Não faz nenhum sentido dizer que há um setor econômico específico de plataformas digitais, e fará cada vez menos sentido. Como se disse acima, a digitalização é um processo geral da sociedade, e, obviamente, da organização empresarial. Se o YouTube tem plataforma digital, o Facebook, Amazon, Netflix e Uber também, as Lojas Americanas, o Banco Itaú, a Localiza, o Magazine Luiza e em breve todas as empresas também terão, o que não mudará de forma alguma a área da economia que atuam. Até a milícia carioca usa plataforma própria para executar o serviço de mobilidade urbana na área controlada. Chamar qualquer negócio desses de empresa de tecnologia é um completo nonsense.

O Banco Itaú continua sendo um banco, as Lojas Americanas são varejistas, a Localiza permanece no ramo de aluguel de carros, como a Uber pertence ao setor de transporte de pessoas e a Netflix se dedica à área de entretenimento audiovisual. Essas empresas não concorrem entre si, mas entre as empresas do mesmo setor econômico, o que é de uma obviedade ululante. A Amazon é empresa de tecnologia quando fornece estrutura e soluções tecnólogicas a outras empresas, como faz com a própria Uber e Lyft, que se utilizam da Amazon Web Services, não tendo estrutura ou tecnologia própria. Porém, a Amazon é uma empresa do ramo varejista quando vende produtos.

Um aplicativo, por sua vez, nada mais é do que a interface para acesso à infraestrutura eletrônica, ou seja, a plataforma digital. É o meio pelo qual se acessa a infraestrutura, e por meio da qual a empresa controla as pontas. Muitas pessoas chamam certos profissionais de “trabalhadores de aplicativos” e acreditam que eles representam uma nova categoria de trabalhadores, ou uma nova profissão, o que, além de faltar entendimento do que é um aplicativo, não conseguem compreender que um aplicativo e uma plataforma digital no controle será o destino de praticamente todo e qualquer trabalhador na face da terra. Todos os trabalhadores em home office já compreenderam isso, e os trabalhadores em depósitos da Amazon mais ainda, pois, por meio de aplicativo em aparelho eletrônico que devem portar ao longo de sua jornada de trabalho, são controlados, cronometrados e avaliados a cada passo por plataforma digital, que tem poder inclusive de dispensar os trabalhadores sem interferência humana. Os trabalhadores do McDonald’s, ou de um supermercado, ou de forma ainda mais clara, os atendentes de telemarketing são totalmente controlados por uma plataforma digital, tendo à sua frente uma tela em aparelho eletrônico que faz a interface.

Outra noção essencial, que atualmente ganha ares de um ser divino e misterioso, é a de algoritmo. Uma conceituação simples de algoritmo é a de conjunto de instruções para a obtenção de determinado resultado esperado. Essa noção é milenar, existe desde alguns séculos antes da invenção do primeiro computador. É como o passo a passo de uma receita de bolo. Aplicado a uma infraestrutura eletrônica, no entanto, potencializa-se pela possibilidade de processamento de alternativas e variáveis possíveis para a busca de maior eficiência na obtenção dos resultados desejados.

O algoritmo, aplicado a uma plataforma digital que permite a captura, mineração e aplicação de dados multiplica absurdamente seu poder de obtenção de resultados com a chamada inteligência artificial, que, apesar de inteligência não ter nada, pode ser entendida como concepção de desenhos que se baseiam em sequências de entradas que são compreendidas e armazenadas na máquina para a tomada de decisões automatizadas a partir da realização de correlações, sempre buscando maximizar o rendimento na obtenção dos resultados pretendidos. Deve-se lembrar que os resultados pretendidos são lançados, monitorados e modificados pelo proprietário do algoritmo.

Assim, quando percebemos algumas pessoas dizendo que o algoritmo é o patrão ficamos estarrecidos. Em uma plataforma digital (ou em qualquer dispositivo), o algoritmo não tem alma, nem vontade, nem entende nada do que está fazendo. Não compreende significados e o contexto social em que atua. Ele é um mero conjunto de instruções baseadas em inteligência artificial inscritas em uma plataforma digital para obtenção de um determinado resultado empresarial. Ele é todo o conjunto de regras e instruções que irão conduzir a atividade econômica quando realizada por meio de plataforma digital, pois ele dá o conteúdo para a infraestrutura.

O algoritmo seria o regulamento da empresa, contendo o conjunto de regras e instruções para organização da atividade, compreendendo o trabalho.  Mas ele não seria somente o regulamento de empresa, mas também o gerente, pois ele toma as decisões gerenciais médias, sempre a partir das decisões gerais traçadas pela diretoria da empresa, que é de carne e osso. Mas não só: o algoritmo também é o capataz ou encarregado, pois vigia os trabalhadores em relação ao cumprimento do regulamento da empresa, direciona rumo aos objetivos traçados e os pune diretamente (ou indicam isso ao superior hierárquico) caso não cumpram as regras. Tudo sempre, obviamente, sujeito a revisão e à palavra final da direção empresarial. Por isso que um algoritmo é, ao mesmo tempo, o regulamento da empresa, o gerente e o supervisor ou encarregado.

Dessa forma, torna-se absurda – além de violar o direito constitucional à ampla defesa, com os recursos a ela inerentes – qualquer decisão judicial que impeça o acesso de um demandante ao algoritmo. Não há como existir autonomia da vontade sem informação clara e aberta dos termos do contrato, que por mais um óbvio ululante, não podem ser secretos para uma parte. Viola a boa-fé contratual a existência de segredos não esperados pela outra parte. E é justamente o que acontece no trabalho para certas controladoras de plataformas digitais: a cada momento o trabalhador é surpreendido ou tenta decifrar quais são as regras constantes no próprio algoritmo, sempre correndo o risco de ser dispensado e não ter nem noção da razão, pois secreta, obscura ou oculta. Certamente esses dados não são parte de nenhum segredo comercial legitimamente oponível contra o trabalhador. Da mesma forma, e pelos mesmos motivos, as entidades representativas dos trabalhadores têm o direito de saber o conteúdo dos algoritmos sob pena de violação da autonomia da vontade coletiva, tornando-os impossibilitados na prática de pactuar, pois ninguém é obrigado a pactuar no escuro.

As decisões judiciais das cortes dos países centrais têm, em geral, compreendido essas noções centrais. A Corte de Justiça da Comunidade Europeia entendeu que não faz sentido entender a Uber como empresa de tecnologia, e sim de transporte de pessoas, que é a atividade econômica que efetivamente coordena e realiza. A Corte de Cassação da França, órgão judiciário máximo daquele país, já reconheceu por duas vezes o vínculo empregatício de trabalhadores em plataforma, baseando-se no controle realizado pelo sistema de geolocalização que permite a vigilância dos trabalhadores, consistindo em poder de direção e controle da execução da prestação de trabalho, ou seja, em subordinação. A Corte Superior do Trabalho na Alemanha, equivalente ao nosso Tribunal Superior do Trabalho,  entendeu, em relação a trabalhadores de microtarefas organizados por plataforma digital, que havia subordinação algorítmica, baseada em gamificação, pela necessidade de realização de algumas tarefas pelos trabalhadores para obtenção de tarefas maiores e assim alcançar um salário para sobreviver. O Tribunal Supremo espanhol, por duas vezes, entendeu que o real meio de produção de uma plataforma digital é o programa informático que organiza a atividade econômica, sendo a motocicleta e o celular meios acessórios ou complementares. Tais decisões geraram a edição de lei, que, além de reconhecer o vínculo empregatício de forma expressa de entregadores organizados por plataforma, ainda estendeu aos sindicatos o direito de informação sobre o algoritmo em tudo o que se relaciona com o trabalho. A divisão de apelação da Suprema Corte de Nova Iorque, nos Estados Unidos, também verificou que a Uber exerce a atividade econômica de transporte com total controle sobre a atividade e trabalhadores, desde o acesso dos motoristas aos consumidores, o preço das corridas e a taxa dos motoristas, considerando-os empregados. A Bélgica já decidiu, em decisão que não cabe mais recurso, pelo vínculo de emprego com empresa controladora de plataforma, pois, a partir de precedente da Corte de Cassação, deve ser verificada a subordinação durante o trabalho, sendo irrelevante o fato de estar livre para atender ou não a chamada de emprego. A Holanda também acatou os pedidos em ação coletiva ajuizada pela Federação dos Sindicatos e entendeu que o algoritmo Frank, da empresa Deliveroo, é desenhado para influenciar decisivamente o comportamento dos entregadores, não podendo ser considerados trabalhadores autônomos. No Reino Unido, foi entendido o sistema de avaliação realizado pelos clientes como pura ferramenta interna para gerenciar performance e uma base para tomada de decisões finais, pela empresa ou diretamente pelo algoritmo, sendo caracterizada a subordinação característica da relação de emprego. Na Itália, a Justiça considerou o algoritmo da plataforma como meio de planejar e gerenciar fluxos do negócio e que o ranking de trabalhadores criado pelo próprio algoritmo demonstra essa capacidade. Inclusive, nesse país foi entendido que o algoritmo, ao criar esse ranking e não atentar a fatores individuais de cada trabalhador, representa cegueira deliberada criadora de discriminação contra trabalhadores em greve, ou em situação gravídica, de saúde etc.

O Brasil tem um diferencial em relação a todos esses países em termos de legislação trabalhista: nosso ordenamento é o único que, desde o ano de 2011, expressamente prevê a subordinação algorítmica, no parágrafo único do art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.” Estamos preparados legalmente para reconhecer a condição de empregados submetidos a comando, controle e subordinação por meio de algoritmos baseados em inteligência artificial inseridos em infraestruturas eletrônicas denominadas de plataformas digitais.

Entretanto, esse artigo da lei vem sendo especialmente deixado de lado, quando não ignorado solenemente, por alguns magistrados, que preferem cair na sedução do discurso das empresas completamente afastado da realidade, que dá aura angelical e metafísica a instrumentos tão mundanos como as plataformas digitais, algoritmos e processos de uberização e digitalização. Verifica-se um ativismo judicial que somente pode partir da ignorância dos processos de digitalização da sociedade e de uma (má-)compreensão de seus conceitos básicos permeada por uma visão ideologizada do papel da tecnologia.

Além disso, temos instrumentos legais prontos para receber os trabalhadores sob demanda, como o já citado trabalho intermitente, que é um tipo de relação de emprego e o trabalho avulso, que não é subordinado mas tem todos os direitos sociais garantidos, demonstrando a falácia de que os direitos são vinculados à relação de emprego – ou “à CLT”, como gostam de repetir incansável e propositalmente. Essas duas categorias são tipicamente de trabalhadores sob demanda, e poderiam facilmente ser aplicados a casos de trabalho por plataforma. Esses dispositivos alternativos também vêm sendo ignorados.

O que temos presenciado é um esvaziamento subjetivo do direito do trabalho. Uma fuga da responsabilidade empresarial por direitos, muitas vezes chancelada por magistrados sob a desculpa tecnológica (ou até mesmo sem ela, no caso da uberização sem plataformização). A uberização é uma escolha política e o Poder Judiciário tem um papel essencial nessa tomada de posição. Levar os conceitos a sério ou acreditar na visão edulcorada e fantasiosa das empresas controladoras de plataformas digitais: essa é a decisão que deve ser tomada hoje e pela qual as futuras gerações nos cobrarão de maneira eloquente e direta: o que vocês fizeram para impedir a destruição de toda a proteção social e dos laços comunitários e nos deixaram toda essa conta a pagar?

*Rodrigo de Lacerda Carelli, Procurador do Trabalho na PRT/1, Professor da UFRJ e membro do Coletivo Transforma MP