Por Rômulo de Andrade Moreira no Empório do Direito
Na sessão de ontem (20), por unanimidade, a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido formulado no Habeas Corpus Coletivo nº. 165704, impondo a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar sempre que se tratar de pai ou mãe (ou qualquer outro responsável legal) de criança menor de 12 anos ou pessoa com deficiência, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal.
A ordem foi impetrada pela Defensoria Pública da União sob o argumento que numa decisão anterior, proferida pelo próprio Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº. 143641), foi reconhecido o direito à prisão domiciliar (como substitutiva da prisão preventiva) de todas as mulheres presas gestantes ou mãe de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, e que tal comando deveria ser estendido a todos os presos e presas que fossem os únicos responsáveis por pessoas na mesma situação.
Neste pedido de agora, ressaltou-se que a decisão anterior (proferida em 20 de fevereiro de 2018), “ao ser tutelado o direito das crianças filhas de mães presas, acabou por discriminar as que não têm mãe, mas encontram, em outros responsáveis, o sentimento e a proteção familiar, ferindo, assim, o princípio constitucional da igualdade.”
Neste segundo habeas corpus, o relator ressaltou “que, assim como no precedente destacado, o direito à prisão domiciliar deve ser examinado sob a ótica do melhor interesse das crianças ou das pessoas com deficiência e, com base nessa premissa, devem ser analisados os casos envolvendo laços constituídos com outros responsáveis.”
Para o relator, Ministro Gilmar Mendes, “a adequada compreensão dessa norma passa, necessariamente, pela compreensão da sua finalidade, especificamente no que se refere aos seus destinatários, sendo preciso entender que, antes de qualquer coisa, o dispositivo tutela os nascituros, as crianças e os portadores de deficiência que, em detrimento da proteção integral e da prioridade absoluta que lhes confere a ordem jurídica brasileira e internacional, são afastados do convívio de seus pais ou entes queridos, logo em uma fase da vida em que se definem importantes traços de personalidade.”
Ainda em reforço à tese, destacou-se no voto “o risco e urgência na concessão da ordem em razão da pandemia da Covid-19 no Brasil”, lembrando-se que a Resolução nº. 62/20, do Conselho Nacional de Justiça, recomendou a adoção de medidas preventivas por juízes e tribunais, entre elas a reavaliação das prisões provisórias de gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência.
Assim, “a não concessão da prisão domiciliar na situação atual de calamidade de saúde pode gerar ainda mais consequências negativas. Isso porque, em primeiro lugar, mantém a criança ou a pessoa com deficiência desamparada e afastada do seu responsável durante o período em que a exigência de cuidado e supervisão é ainda maior, além do fato de que a prisão em regime fechado coloca em risco a saúde e a vida das pessoas responsáveis pelo cuidado e pelo suporte afetivo, financeiro, pessoal e educacional dos vulneráveis.”
Destarte, concluiu-se ser imperioso o cumprimento dos incisos III e VI do referido art. 318, “em especial nas atuais circunstâncias de grave crise na saúde pública nacional, que geram riscos mais elevados às pessoas inseridas no sistema penitenciário, devendo a exceção ser amplamente fundamentada pelo magistrado e só deve ocorrer em casos graves, como a prática de crime com violência ou grave ameaça à pessoa, devendo, outrossim, ficar demonstrado que se trata do único responsável pelos cuidados do menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência.”
Nada obstante, consignou-se na decisão que, no caso de concessão para outros responsáveis que não sejam a mãe ou o pai, “deverá ser comprovado que se trata de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência.”[1]
Por fim, também ficaram estabelecidas na nesta decisão as mesmas condições indicadas no julgamento do Habeas Corpus nº 143641, “especialmente no que se refere à vedação da substituição da prisão preventiva pela domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça ou contra os próprios filhos ou dependentes.”[2]
Sem dúvidas, acertadas foram ambas as decisões, pois, como se sabe, é de uma clareza solar (como diriam os mais antigos) a redação do art. 318 do Código de Processo Penal, ao impor a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar “quando o contexto familiar do investigado ou réu demonstra a sua importância para a criação, o suporte, o cuidado e o desenvolvimento de criança ou pessoa com deficiência”, conforme trecho do voto.
Importante ressaltar, por oportuno, ser inquestionável, ao menos desde o ponto de vista dos precedentes da Suprema Corte, o cabimento no Brasil de habeas corpus coletivo, afinal, conforme constou do voto do Ministro Ricardo Lewandowski (proferido no Habeas Corpus nº 143641), “trata-se da única solução viável para garantir acesso à Justiça de grupos sociais mais vulneráveis, como forma de salvaguardar um dos mais preciosos bens do ser humano, que é a liberdade, lembrando que, na sociedade contemporânea, muitos abusos assumem caráter coletivo.”
Naquele primeiro julgamento, inclusive, foi citado um caso julgado pela Corte Suprema argentina envolvendo pessoas presas em situação insalubre, quando se reconheceu o cabimento de habeas corpus coletivo. Lembrou-se, outrossim, o julgamento de um habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, no qual, em situação envolvendo presos colocados em contêineres, foi concedido habeas corpus com esta mesma natureza.
Também naquele precedente, o Ministro Dias Toffoli – em reforço à tese de cabimento do habeas corpus coletivo – entre outros argumentos, fez referência expressa ao art. 5º., LXVIII, LXIX e LXX da Constituição Federal, afirmando que como o mandado de segurança podia ser coletivo, com muito mais razão o habeas corpus também poderia ter esse caráter, ressalvando-se, apenas, a possibilidade de supressão de instância, sendo necessário que o respectivo pleito já tenha sido analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, salvo em casos de evidente abuso de poder ou ilegalidade, quando a ordem deverá ser concedida de ofício.
Ainda sobre a possibilidade do habeas corpus coletivo, faz-se relevante a observação do então decano da Suprema Corte, Ministro Celso de Melo, no sentido de que deveria se “aceitar adequações a novas exigências e necessidades resultantes dos processos sociais econômicos e políticos, de modo a viabilizar a adaptação do corpo da Constituição a nova conformação surgida em dado momento histórico.”[3]
Portanto, em conclusão, corretíssimas tais decisões da Suprema Corte, especialmente à luz do art. 227 da Constituição Federal e da Lei nº. 13.257/16, o chamado Estatuto da Primeira Infância, recordando-se – e nunca é tarde! – que a situação absolutamente inconstitucional existente no sistema prisional brasileiro já foi reconhecida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 347, oportunidade em que foram citados, inclusive, alguns dados do Infopen (Levantamento de Informações Penitenciárias), demonstrando o descumprimento sistemático de normas constitucionais quanto ao direito dos presos e presas brasileiras.
Como escreveu Arendt, “o que quer que toque a vida humana ou entre em duradoura relação com ela, assume imediatamente o caráter de condição da existência humana.” Logo, “tudo o que espontaneamente adentra o mundo humano, ou para ele é trazido pelo esforço humano, torna-se parte da condição humana. O impacto da realidade do mundo sobre a existência humana é sentido e recebido como força condicionante.”[4]
Por fim, é preciso compreender que “a igualdade é desigual quando se esquecem as diferenças. É pelas gestantes, os bebês nascidos no chão das cadeias e as lésbicas que não podem receber visitas de suas esposas e filhos que temos que lembrar que alguns desses presos, sim, menstruam.”[5]
Notas e Referências
[1] Esta situação pode ser perfeitamente comprovada a partir de um relatório feito pelo respectivo Conselho Tutelar. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça deferiu “medida liminar a fim de determinar ao Juízo de Direito da Vara de Execução Criminais da comarca de Dom Pedrito/RS que avalie, após a realização de estudo social e com a maior brevidade possível, se está configurada situação de desamparo das crianças.” (Habeas Corpus nº. 426.610).
[2] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=453681&ori=1. Acesso em 21 de outubro de 2020.
[3] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=370152&ori=1. Acesso em 21 de outubro de 2020.
[4] ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 17.
[5] QUEIROZ, Nana. Presos que Menstruam. Rio de Janeiro: Record, 2015.
*Rômulo Moreira: Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e membro do Coletivo Transforma MP. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.