É possível limpar o Brasil da corrupção com o direito penal? Breves reflexões à luz da criminologia

Por Antonio Claudio Linhares Andrade, no GGN.

Podemos acreditar que é possível uma depuração profunda do sistema político a partir de uma atuação forte do sistema judiciário, ou que a corrupção possa ser extirpada por meio de uma aplicação rígida do direito penal? Esta crença parece estar atualmente dominando o imaginário dos integrantes das diversas corporações do sistema de justiça no Brasil, a ponto de dizer-se que a sociedade brasileira estaria passando por um momento histórico de “refundação” após operações contra esquemas de corrupção protagonizadas pelo Ministério Público e Judiciário recentemente.

Manifestações eloquentes desta crença podem ser vistas, por exemplo, em discursos proferidos pelo ministro Luis Roberto Barroso, que tem afirmado em eventos públicos que as “as mudanças iniciadas pelas grandes operações anticorrupção representam uma ‘refundação’ do país que não tem volta”[1]. É interessante perceber que o eminente jurista e ministro do STF também deixa transparecer nestas manifestações públicas em que moldes estaria sendo realizada esta “refundação” do Brasil, pois tem defendido abertamente que somos “uma sociedade viciada em Estado, viciada em paternalismo[2]”, manifestando assim entusiástico apoio às reformas tendentes à desfiguração do modelo de estado social desenhado no pacto constitucional de 1988, que vem sendo implementada pelo governo que foi alçado ao poder em 2016 por meio de um, para dizer o mínimo, controverso processo de impeachment.

A denominada Operação Lava Jato também parece buscar o fundamento de suas práticas na ideia de que o endurecimento da repressão penal pode alcançar de maneira ampla os crimes de corrupção cujos autores são pessoas em esferas de alto poder econômico ou político, defendendo que este seria o caminho necessário para o “amadurecimento de nossa democracia”. Em texto publicado na imprensa[3], membros do Ministério Público Federal que atuam na operação recorrem a uma comparação entre tráfico de drogas e corrupção para defender a necessidade de expansão do tratamento rigoroso que a jurisprudência vem dispensando ao traficante, notadamente na maior permissividade à prisão preventiva, às situações de corrupção, destacando que ambas as espécies de criminalidade apresentam elevada danosidade social.

É indiscutível que o uso abusivo de drogas e o tráfico de entorpecentes são fontes de graves problemas sociais. Porém, no referido texto, os procuradores da Lava-Jato parecem assumir como verdadeira a premissa de que a severidade da repressão penal estaria sendo eficaz frente a esta temática, muito embora esta afirmação não encontre respaldo em conclusões oriundas de estudos no campo das ciências sociais. O completo fracasso da política de repressão penal às drogas é uma constatação cada vez mais evidente nos dias de hoje, uma vez que os resultados em matéria de redução da oferta de drogas, que alicerçam as iniciativas de recrudescimento das penas de prisão e investimentos em repressão policial, nunca são alcançados. Além disso, a expansão da criminalização, que sempre recai sobre as pessoas de classes sociais vulneráveis e é realizada sem fazer uma distinção clara entre usuário e traficante, tem sido fator importante para o processo de encarceramento massivo que presenciamos no Brasil e nos países das Américas como um todo, causando assim uma enorme ampliação dos danos sociais do problema das drogas. O fracasso da política de “guerra às drogas” afigura-se cada vez mais como um consenso quando o problema é tratado em estudos transdisciplinares, tanto assim que está em andamento em nível mundial uma ampla discussão sobre políticas públicas voltadas para a descriminalização do consumo[4] e, por conseguinte, da legalização do próprio mercado de oferta de drogas aos usuários. Nesta breve digressão sobre a temática das drogas, vê-se como o discurso muitas vezes hegemônico entre os atores do sistema de justiça sobre determinado problema, quando confrontado com o conhecimento produzido sobre o mesmo tema em outros campos do conhecimento, pode apresentar conclusões dissonantes e, algumas vezes, irreconciliáveis.

Assim, uma reflexão sobre as potencialidades do uso da repressão penal na “refundação” de um país que apresenta elevada presença de corrupção em seu sistema político, como é o caso do Brasil, deve buscar fundamento em parâmetros de análise fora do âmbito estritamente jurídico. É que, além da questão epistemológica antes abordada, a afirmação de que seria necessário colocar o direito penal como elemento central de um sistema político, ainda que seja com o objetivo de uma apenas reformulá-lo, traz como consequência um enorme empoderamento do sistema judiciário e suas corporações profissionais. Então, seria estranho que apenas o discurso jurídico pudesse fornecer uma base sólida para analisar a validade desta proposição, vez que as opiniões emitidas pelos juristas estariam centradas apenas no universo jurídico e, naturalmente, tenderiam a supervalorizar a atuação do direito frente à política. Por outro lado, as relações entre sistema político e sistema penal são objetos de estudo de diversos campos das ciências sociais, de maneira que há plena possibilidade de buscar parâmetros teóricos sólidos fora do âmbito do direito, em áreas do conhecimento que, sem desprezar dos conceitos jurídicos, colocam o crime como objeto de indagação científica.

A criminologia é precisamente este campo das ciências sociais que engloba estudos de ordem transdisciplinar a respeito do fenômeno criminal, utilizando aportes teóricos extraídos da sociologia, antropologia, filosofia, psicanálise, ciência política, entre outros, colocando assim o crime e, notadamente, o funcionamento do sistema penal como objeto de indagação de forma ampla. É fundamental, portanto, que o sistema jurídico possa estar aberto a uma análise crítica advinda da criminologia, pois, caso não se estabeleça um diálogo com outros saberes, o direito penal tenderá a desenvolver respostas para os problemas sociais fechado em seu micro universo jurídico, onde muitas vezes circulam ideias já superadas pelas ciências sociais ou contrariadas pela experiência histórica.

O estudo da corrupção representa um marco importante na história da criminologia, embora as conclusões destes estudos não coincidam com as ideias circulantes do imaginário dos atores do sistema judiciário. Por volta da década de 30 do século passado, o sociólogo norte-americano Edwin Sutherland realizou uma pesquisa seminal para a criminologia moderna, tendo como objeto de estudo precisamente os crimes praticados no meio empresarial e por pessoas investidas em funções políticas. Necessário antes advertir que, àquela época, a sociologia já havia abandonado a ideia de que o crime deveria ser encarado como uma anormalidade no meio social, uma vez que esta afirmação possa soar absurda ainda hoje, quando ouvida por algumas pessoas do meio jurídico brasileiro. Já no início do século XX, havia sido superada a noção de que o crime deveria ser enxergado como um fenômeno patológico na sociedade, tal como era a explicação com base no paradigma positivista vigente antes desta virada sociológica na criminologia. Emile Durkheim, considerado o fundador da sociologia moderna, observou que o fenômeno criminal poderia ser encontrado em todo tipo de sociedade, em toda época e lugar, de maneira que considerar o crime como uma “doença social” significaria admitir que a doença não era algo acidental no meio social mas, ao contrário, seria uma parte essencial do próprio organismo (a sociedade), o que configuraria uma contradição em termos. Assim, concluiu que o crime deve ser encarado como um fenômeno normal de toda estrutura social e que, além disso, sua existência desempenha funções importantes para a manutenção das sociedades, tendo em vista que a reação do meio social à transgressão das normas poderia provocar estímulos que reforçam os laços comunitários e geram mudanças no sentido de adaptação da sociedade às situações novas. As transgressões poderiam ser encaradas como situações de teste à normatividade vigente, revelando possivelmente necessidades de mudança, de maneira que nem sempre o crime deve ser visto como algo negativo, desde que a reação social à transgressão fosse conduzida no sentido de reforçar os laços sociais atingidos pelo fato, muito embora a teoria de Durkheim reconhecesse efeitos danosos à ordem social quando os níveis de transgressão às regras de convivência atingissem níveis muito elevados.

A partir deste novo paradigma, seguiram-se teorias criminológicas que procuraram descrever e sistematizar as origens do comportamento desviante como um produto da estrutura social de modelo capitalista. As explicações para o surgimento do crime estariam no próprio meio social, que impunha aos indivíduos determinados modelos relacionadas ao bem-estar material e padrões de consumo, bem como determinava as formas de comportamento institucionais para conseguir acesso a estas metas culturais. Assim, a pouca disponibilidade de condições reais de pessoas de classes sociais desfavorecias enquadrarem-se nestes modelos culturais determinava o surgimento de comportamentos desviantes[5], nos quais as pessoas perseguiam os fins culturais de modo ilícito, de maneira que, até então, as explicações para o fenômeno do crime ainda permaneciam ligadas a um determinismo social, embora sob bases ligadas às contradições culturais e econômicas das sociedades.

Sutherland, porém, acreditava que era necessário desenvolver modelos teóricos que explicassem o comportamento desviante não só em pessoas advindas de classes sociais pobres. Ele propunha que as explicações disponíveis eram inválidas, sobretudo porque derivadas de universos de análise que não incluíam vastas áreas de comportamentos desviantes de pessoas que não pertencem à classe baixa, tais como as práticas ilegais de empresários, funcionários públicos e outros profissionais liberais[6]. Assim, ampliando o universo de pesquisa empírica para fontes fora do meio judiciário, que é a porta de entrada da criminalidade “convencional”, Sutherland revelou a existência de uma imensa quantidade de fatos que poderiam ser juridicamente enquadrados como criminosos, mas que não recebiam esta qualificação pelo fato de não serem levados às instâncias formais de controle penal. A pesquisa durou mais de 15 anos e utilizou diversas fontes, tais como o departamento do tesouro, agências reguladoras de mercados, órgão de proteção ao consumidor e outras instâncias de controle extra-penal de atividades empresariais, tendo resultado em um imenso apanhado de ocorrências de crimes praticados por cerca de setenta das mais importantes empresas de vários setores da economia nos Estados Unidos da América. Tamanha foi a repercussão da pesquisa, ao revelar uma enorme quantidade de crimes fora das estatísticas oficiais (cifra negra) envolvendo pessoas de esferas de alto poder político e econômico, que o livro resultante da tese foi alvo de censura no mercado editorial, somente sendo publicado em versão com cortes.

O caráter seminal da pesquisa desenvolvida por Sutherland para a criminologia reside na exposição muito bem documentada do fenômeno da seletividade no exercício do poder punitivo estatal. A seletividade passou a ser, no desenvolvimento dos estudos criminológicos, um dado sempre considerado em toda abordagem dos fenômenos desviantes, pois a invisibilidade constatada nos “crimes de colarinho branco” não é um atributo desta espécie de delitos em si, mas uma decorrência da pouca exposição dos autores destas condutas criminosas ao alcance do sistema penal. O binômio seletividade/vulnerabilidade passou ser uma realidade indissociável nos estudos sobre o exercício do poder punitivo estatal.

Para a criminologia moderna, portanto, o slogan “a lei é para todos”, tão em evidência no esquema midiático que dá sustentação às operações anticorrupção atualmente, não é passível de validade científica séria, tendo em vista que a caracterização de um dado comportamento como criminoso não depende tanto da prática de um fato que é previsto como tipo penal, mas sim da atribuição de um status criminoso, que recai mais sobre o autor da conduta do que sobre o fato praticado. Para a criminologia, portanto, o crime não é um dado pré-definido, mas sim um produto social construído em um processo de interação entre quem detém o poder de definição do status de criminoso e as próprias pessoas alvos do processo de criminalização, as quais também, de modo geral, participam do fenômeno da criminalização pela assimilação de modelos de comportamento desviantes em processos de socialização ou de afirmação de identidades culturais típicos de grupos sociais que se tornam vulneráveis ao exercício do poder punitivo (teoria do labeling approach).

A trajetória histórica das diversas teorias criminológicas, desenvolvidas ao longo do século XX, é extensa e sua exposição detalhada não cabe nas pretensões deste singelo artigo, mas é certo que o objeto das pesquisas foi gradualmente se deslocando da busca de explicações das motivações para o surgimento do comportamento criminoso no meio social (criminologia etiológica), para o estudo dos processos de criminalização (criminologia crítica). Neste mais novo paradigma, surge como objeto essencial de análise o próprio sistema penal e as relações de poder inerentes a seu funcionamento, restando claro no estado atual da criminologia que todo processo de criminalização de condutas é guiado por vetores políticos, que asseguram a permanência do caráter seletivo do funcionamento do poder punitivo e atuam desde a fase de produção de normas penais criminalizadoras (fase primária), passando pelos mecanismos de aplicação das normas (fase secundária) e de execução das sanções penais (fase terciária)[7].

O problema central da criminologia, portanto, é o fenômeno da criminalização, que se refere ao funcionamento das instâncias formais de controle penal ou da interferência de atores sociais que influenciam ou detêm o poder de definir determinada pessoa como sujeita à punição penal. A efetiva prática de uma conduta definida em leis penais como crime não é um dado essencial para que seja atribuído a seu autor o status de criminoso, tendo em vista que a criminalização é essencialmente um processo de expressão de poder, ao qual somente ficam expostas pessoas que, em um contexto resultante de certas circunstâncias políticas, ficam vulneráveis ao exercício do poder punitivo. O crime é, portanto, um comportamento criminalizado em decorrência de fatores políticos e o criminoso torna-se, na realidade, “um membro de um grupo minoritário, sem base política suficiente para dominar e controlar o poder de polícia do Estado[8]”.

Voltando à questão inicial deste artigo, considerando que a criminologia crítica nos revela que o funcionamento do sistema penal é marcado por duas características essenciais, quais sejam: a seletividade, que orienta a eleição dos alvos do processo de criminalização; e a vulnerabilidade, que torna as pessoas-alvo suscetíveis ao processo de criminalização, já se pode adiantar que a crença no uso do sistema penal para iniciar uma “refundação” do sistema político nacional é, para dizer o mínimo, ingênua, pois o direito penal, a despeito de suas pretensões de universalidade e impessoalidade advindas do discurso jurídico, sequer pode ser considerado como a fonte real do poder punitivo, cujos fundamentos estariam no próprio poder político resultante de uma determinada configuração de forças, que dá a certos atores sociais o domínio sobre o processo de criminalização.

Uma vez que o processo de criminalização é, essencialmente, uma expressão de poder político, é muito difícil, senão impossível, que o sistema penal tenha condições de funcionar em sentido contrário a quem detém o controle dos reais fatores de poder em determinado momento histórico, sendo muito mais provável que a ação do direito penal seja instrumentalizada pelos grupos sociais hegemônicos para manter o status quo.

Analisando a atuação da operação da Lava-Jato, por exemplo, vê-se que grande parte da repercussão causada pelas investigações foi a exposição de uma situação que estava ao alcance do conhecimento público, mas que até então não despertava na esfera da opinião pública uma reação negativa como indicativo de corrupção: o financiamento empresarial de campanhas eleitorais.

Muito embora a investigação tenha o mérito de ter revelado o trânsito de dinheiro de empresas para pessoas do meio político também por meio de “caixa-dois”, é fato inconteste que o volume de recursos que era destinado pelo meio empresarial através de contabilidade regular, cujos dados eram declarados oficialmente à Justiça Eleitoral, já era astronômico. Esta informação, disponível a consulta popular, deveriam ser, por si só, uma evidência manifesta da elevada influência ou mesmo de uma confusão entre o poder econômico e o poder político, que implicava sério risco para os mecanismos da democracia representativa. Entretanto, a sociedade nunca foi capaz de desencadear um debate sério sobre isto, a despeito das informações disponíveis ao público. Quando muito, as discussões sobre o risco que as “doações” empresariais representavam à real expressão da democracia ficavam adstritas ao reduzido meio acadêmico e isto ocorria porque as discussões que dominam a esfera pública no Brasil são completamente guiadas por meios de comunicação monopolizados e atrelados aos mesmos interesses empresariais que dominavam a relações promíscuas entre setor público e privado.

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As relações obscuras entre poder econômico, poder político e poder midiático, reveladas na transferência de valores financeiros astronômicos para financiar campanhas eleitorais, é um fenômeno cada vez mais presente e que tem sido apontado como fator de crise para as democracias ocidentais, na medida em que a elevada interferência dos detentores de capital financeiro e de poderio midiático chega ao ponto de causar uma confusão entre a esfera pública e a esfera privada, como já destacou o eminente jus-filósofo Luigi Ferrajoli:

“O cerne desta confusão de poderes é constituído pelos conflitos de interesse gerados pela estreita aliança entre poderes políticos públicos e poderes econômicos privados e pela substancial subordinação dos primeiros aos segundos. Sob este aspecto, os conflitos de interesse, na forma de corrupção, dos tráficos de influência da política com o mundo das finanças, com os lobbies corporativos e, sobretudo, com a grande mídia, constituem hoje fenômenos endêmicos em todos os ordenamentos democráticos, nos quais se torna cada vez mais estreita a relação entre dinheiro, informação e política: dinheiro para fazer política e informação, informação para fazer dinheiro e política, política para fazer dinheiro e informação, segundo um ciclo vicioso que se traduz no crescente condicionamento anti ou extrarrepresentativo da ação de governo”[9]

É curioso constatar que as relações promíscuas entre poder econômico e poder político no Brasil precisaram ser alvos de um processo de criminalização, desenvolvido pelas operações policiais contra a corrupção, para serem objetos de atenção na esfera pública. Ademais, observa-se que as reações surgidas no meio social em torno das noticias de corrupção oriundas das investigações foram manifestamente controladas pelo sistema midiático, que já era cúmplice do próprio esquema promíscuo de poder, de tal forma que as reações desencadeadas na opinião pública foram dirigidas para meros sentimentos de indignação coletiva desprovidos de um mínimo senso crítico. As manifestações populares alimentadas pelo noticiário da “luta contra a corrupção” não tinham pauta política definida, nunca sequer se preocuparam com uma reforma política e apenas se limitavam a manifestar um apoio emotivo, dominado por um moralismo simplório, às próprias operações anticorrupção

Ora, as operações anticorrupção contaram com indiscutível e amplo apoio midiático, que foi fundamental para os “resultados” obtidos. No auge da operação Lava-jato, por exemplo, era impressionante o fluxo de informações sigilosas que alimentava diariamente, por meio de vazamentos ilegais cuja autoria nunca será esclarecida, os telejornais das grandes redes de TV, as quais funcionavam como uma verdadeira estrutura de sustentação midiática da operação, ao manter um discurso uníssono de apoio que evitava qualquer análise crítica sobre as práticas investigativas questionáveis que marcaram a operação, tais como o uso abusivo das prisões preventivas, conduções coercitivas e exposição de investigados em situações vexatórias.

As operações anticorrupção, embora tenham sido muito eficientes na criminalização de agentes políticos ligados à sustentação do governo deposto no processo do golpe de 2016, tendo atingido ainda, como dano colateral bastante atenuado, figuras do meio empresarial ligadas a projetos estratégicos de desenvolvimento nacional implementados pelo governo deposto, não conseguem a mesma eficiência para revelar casos de corrupção em outros setores de enorme poderio econômico, tais como o sistema financeiro e os grandes conglomerados de mídia. Tendo em vista que a participação destes setores econômicos na sustentação e financiamento de campanhas eleitorais está longe de ser desprezível, bem como lembrando das conclusões de criminologia sobre a seletividade típica dos crimes de “colarinho branco”, será que podemos acreditar na ausência de práticas criminosas (ou criminalizáveis) pelos grandes bancos e grandes empresas de comunicação?

A verdade é que o cenário político brasileiro foi de fato seriamente impactado pela atuação do sistema de justiça no contexto das operações anticorrupção, porém não se pode constatar nenhuma afetação das configurações reais de poder a ponto de se acreditar que a atuação da justiça criminal tenha sido capaz de contrariar os postulados básicos da criminologia crítica. O que vivenciamos no cenário político brasileiro após o impeachment de 2016 aproxima-se muito do que se verificou na Itália no momento histórico seguinte ao impacto de operações anticorrupção, ocorridas naquele país sob a denominação de “Operação Mãos Limpas”, nos anos 1990. Há, de fato, uma grande semelhança, pois tanto aqui como lá, foi revelada intensa relação oculta entre politica e economia. Entretanto, o que resultou ao fim e ao cabo foi um aprofundamento da promiscuidade entre poder político e econômico, com a dominação dos interesses do grande capital sobre a política ocorrendo de forma mais agressiva e até ostensiva. Conforme comenta Luigi Ferraljoli, ocorreu um fenômeno novo “não comparável à velha degeneração da esfera pública, quando a política era corrupta, comprada e subordinada aos interesses econômicos privados, todavia distinta e separada. Das colusões ocultas entre interesses públicos e privados, sobre os quais se erigiu o velho sistema da corrupção, passou-se à explícita e institucionalizada confusão daqueles interesses”[10].

Ora, qualquer semelhança do cenário italiano com o brasileiro não há de ser “mera coincidência”, como diz um velho chavão televisivo. Os personagens mais proeminentes da operação lava-jato no sistema de justiça não negam a inspiração em práticas adotadas pela “Mani-Pulite” italiana, que também se caracterizou pela espetacularização dos atos de investigação por meio da mídia televisiva. Assim, quando, no final do espetáculo, temos no cenário brasileiro a ascensão de um governo desprovido de legitimidade, cuja sustentação política está apenas na imposição de um programa antipopular, a serviço de interesses econômicos que desejam a destruição do projeto de estado social e democrático de direito construído pela nação brasileira em 1988, temos uma evidente repetição do (paradoxal) fenômeno italiano da deterioração do sistema político e do aprofundamento da corrupção como resultado de operações anticorrupção.

Então, o que se pode esperar da atuação do sistema de justiça criminal frente à corrupção na política? A resposta é por demais complexa, mas as reflexões a que nos exorta a criminologia apontam que, quanto mais os atores do sistema de justiça envolvidos com a aplicação do direito penal guiarem suas ações por práticas legitimadas no respeito aos preceitos do próprio sistema jurídico, ou seja, respeitando os limites impostos pelos direitos fundamentais dos criminalizados e pelas regras do devido processo constitucional, mais o sistema penal poderá de fato oferecer alguma contribuição ao amadurecimento das instituições democráticas.

Qualquer pretensão de uso do direito penal como fonte de depuração moral das relações sociais ou políticas, além de carecer de substrato jurídico em um estado democrático de direito, não terá condições reais de implementar seus objetivos e, perigosamente, poderá ser facilmente instrumentalizado pelos detentores de poder econômico interessados em enfraquecer a democracia e destruir os limites impostos pelo direito ao poder político.

Antonio Claudio Linhares Araujo – Promotor de Justiça, Ministério Público do Rio Grande do Norte.

[1]Conforme notícia disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/12/1941660-refundacao-do-pais-nao-tem-volta-diz-barroso-em-palestra.shtml>

[2]Conforme notícia disponível em <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/trabalho/excesso-de-protecao-muitas-vezes-desprotege-04082017>

[3]“ Como no caso dos traficantes contumazes, o risco à sociedade causado pela liberdade dos corruptos e corruptores habituais exige que eles sejam afastados dos meios que permitem a continuidade do crime”…”a gravidade do tráfico não supera a da corrupção” (Texto integral disponível em < https://oglobo.globo.com/opiniao/justica-sem-privilegios-18226740#ixzz55UD2afol>
[4]https://nacoesunidas.org/guerra-as-drogas-novas-solucoes-anunciam-fim-da-repressao-ao-consumo-no-ocidente-destaca-onu/

[5]Teoria funcionalista da anomia de Robert Merton: “a estrutura social não tem somente um efeito repressivo, mas também e, sobretudo, um efeito estimulante sobre o comportamento individual…a desproporção que pode existir entre os fins culturalmente reconhecidos como válidos e os meios legítimos, à disposição dos indivíduos para alcançá-los, está na origem dos comportamento desviantes” (BARATA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica ao Direito Penal, Revan. 6a. Edição, pág. 62/63)

[6]Conforme: “A Criminalidade de Colarinho Branco”. Artigo publicado in American Sociological Review, v. 5, n. 1, 1940. Texto em português disponível em <http://seer.ufrgs.br/index.php/redppc/article/view/56251>

[7]Neste sentido: “…não se pode compreender a criminalidade se não se estuda a ação do sistema penal, que a define e reage contra ela, começando pelas normas abstratas até a ação das instâncias oficiais (polícia, juízes, instituições penitenciárias que as aplicam), e que, por isso, o status social de delinquente pressupõe, necessariamente, o efeito da atividade das instâncias oficiais de controle social da deliquência, enquanto não adquire este status aquele que, apesar de ter realizado o mesmo comportamento punível, não é alcançado pela ação daquelas instâncias” (BARATA, pág. 86)

[8]Barata, pág. 128

[9]FERRAJOLI, Luigi. Poderes Selvagens – A crise da democracia italiana. Saraiva, 2014, pág 36

[10]Ferrajoli, op. cit, pág. 37