Instituições como o Judiciário e o Ministério Público receberam uma importante missão da Constituição Federal: fazer valer o ordenamento jurídico; defender as leis. Para tanto, foram dotados de autonomia com relação a outros poderes e, seus membros, de independência. Foram blindados de pressões externas e internas para cumprir seu trabalho de maneira isenta. Mas como tenho alertado há alguns anos, na prática a teoria foi outra.
Ocorreu que alguns integrantes dessas instituições – felizmente ainda não todos – viram-se desobrigados de observar mandamentos legais. A lei passou a ser um entrave para sua atuação. Devido processo legal? Presunção de inocência? Contraditório? Ampla defesa? Embora sejam princípios consagrados nacional e internacionalmente, não raro se veem, no âmbito do sistema de justiça, solenemente ignorados. E não há a quem recorrer.
As instituições são independentes exatamente para que realizem suas funções de forma imparcial. No âmbito penal, a polícia investiga, o Ministério Público promove a ação e produz as provas em juízo (tem poder de iniciativa) enquanto o Judiciário (que não tem poder de iniciativa; é inerte) analisa os casos trazidos a si, as provas, as alegações das partes e aplica o direito ao caso concreto. Qualquer conserto prévio entre juiz e uma das partes é ilegal, pois impede que uma instituição fiscalize e controle a correção do trabalho da outra.
Algo muito nebuloso ocorre quando a sugestão de testemunhas pelo juiz para uma das partes, a cobrança do juiz para que “operações” sejam realizadas, o adiantamento do conteúdo de decisões e a “bronca” do juiz num membro do Ministério Público – e nenhum Promotor ou Procurador que se preze deve aceitar broncas de juiz – não chocam a comunidade jurídica como um todo.
Como não há certeza sobre a obtenção das conversas, e nem se foram de aparelhos públicos ou privados, eventuais providências administrativas, civis e criminais contra os agentes envolvidos ainda são incertas. Se a captação da conversa se deu de maneira ilegal, ainda que em tese as condutas sejam incorretas, nada poderá ser feito (art. 5º, LVI, CF). Prova ilícita é prova ilícita. Devem ser extirpadas de qualquer processo administrativo ou judicial – embora essa não seja a opinião de muitos dos membros da tal “força-tarefa”.
É praticamente unânime na doutrina processual, entretanto, que as provas ilícitas podem ser consideradas quando beneficiar o investigado, réu ou condenado. Por todos, Greco Filho, citado por Aury Lopes Junior: “uma prova obtida por meio ilícito, mas que levaria à absolvição de um inocente (…) teria que ser considerada, pois a condenação de um inocente é a mais abominável das violências e não pode ser admitida ainda que se sacrifique algum outro preceito legal”[1].
Assim, todas as ações penais em que houve conversas prévias, acertos, conselhos e auxílio entre membros de diferentes instituições devem ser anuladas. São nulas de pleno direito. Não podem surtir efeito no mundo jurídico. Estão viciadas e maculadas desde sua origem – e pouco ou nada importa se os acusados são culpados ou inocentes.
A consequência imediata deve ser a soltura de todos os investigados, processados e punidos (ainda que com sentença transitada em julgado) pelos interlocutores das conversas. As dúvidas quanto à higidez dos processos exigem cautela com a liberdade alheia. Se há possibilidades concretas de anulação dos processos, a liberação é medida de rigor.
Se as instituições jurídicas – às quais se confiou a guarda da constituição – não adotarem essas providências, se não agirem por medo de linchamentos virtuais, se se acovardarem diante de indícios sérios de violação a princípios fundamentais do direito (como o da imparcialidade do juiz e do órgão acusatório, da paridade de armas entre as partes e do devido processo legal), se não pararem esse ataque incessante à institucionalidade, não haverá dúvida: será a falência do sistema de justiça.
A luta de narrativas, as notícias falsas que não param de ser compartilhadas, a distorção dos acontecimentos, a repulsa à ciência e à pesquisa, os ataques incessantes aos professores e à educação exigem que todos aqueles que ainda se preocupam com os direitos humanos manifestem-se. O Estado Democrático precisa se impor. A sociedade deve exigir o respeito a seus direitos – que são de todos, e não de uma meia dúzia de privilegiados.
Nessa guerra híbrida, é vencer ou vencer.
Gustavo Roberto Costa é Promotor de Justiça em São Paulo. Membro fundador do Coletivo por um Ministério Público Transformador e da Associação Brasileira de Juristas pela Democracia – ABJD. Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM