É nula a decisão que converte de ofício a prisão em flagrante em preventiva, decidiu a 2° turma do STF

Artigo de Rômulo Moreira no Empório do Direito 

Em sessão realizada no último dia 06 de outubro, a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento unânime, concedeu, de ofício, o Habeas Corpus nº. 188.888/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, firmando-se o entendimento de que “o magistrado competente não pode converter, ex officio, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto da audiência de custódia, pois essa medida de conversão depende, necessariamente, de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público.”

Também ficou expressamente consignada, nos termos do voto do relator, e também sem divergências, “a impossibilidade jurídica de o magistrado, mesmo fora do contexto da audiência de custódia, decretar, de ofício, a prisão preventiva de qualquer pessoa submetida a atos de persecução criminal (inquérito policial, procedimento de investigação criminal ou processo judicial), tendo em vista as inovações introduzidas nessa matéria pela recentíssima Lei nº. 13.964/2019, que deu particular destaque ao sistema acusatório adotado pela Constituição, negando ao Juiz competência para a imposição, ex officio, dessa modalidade de privação cautelar da liberdade individual do cidadão.”[1]

Corretíssimo o entendimento da 2ª. Turma da Suprema Corte, desautorizando, inclusive, decisões anteriores do Superior Tribunal de Justiça e de diversos Tribunais de Justiça, pois tais decisões afrontavam flagrantemente o processo penal de modelo acusatório, violando, ademais, os arts. 282, § 2º., e 311, ambos do Código de Processo Penal.

Como se sabe, desde há muito, atividades de natureza persecutória (como é a decretação de ofício de medidas cautelares) não podem estar em mãos do Magistrado, sem que tenha sido para isso demandado e desde que não venha a ser o julgador do caso, “sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração de justiça. Em definitivo, não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da segurança individual. É inegável que ‘o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor`.”[2]

Assim, mostra-se absolutamente alheia ao princípio acusatório a possibilidade do Juiz penal, ex officio, ainda que já na fase processual (e, com muito mais razão, antes dela), determinar qualquer que seja a medida cautelar, pois assim agindo estará atuando tal qual Jacques Fournier, o velho Juiz inquisidor, o bispo da Diocese de Pamiers, “um dos grandes inquisidores de todos os tempos, um homem temido, sobretudo por causa de suas investidas obsessivas, maníacas e eficazes, contra todo o gênero de suspeitos.” [3]

Há muito também se sabe que o sistema acusatório impõe-se “na maioria dos sistemas processuais, e na prática demonstrou ser muito mais eficaz, tanto do ponto de vista da investigação, como para preservar as garantias processuais.”[4] Neste sistema, ademais, veda-se que o Magistrado “realize as funções da parte acusadora”[5], “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregada do julgamento”[6].

É verdade que aqui e acolá vê-se sempre alguém defendendo o protagonismo do Juiz no processo penal, muitas vezes a partir da ideia de que se deve buscar uma tal verdade real, legitimadora de toda e qualquer possibilidade de atuação jurisdicional, ainda que meramente persecutória. Neste aspecto, deve-se fazer referência a Muñoz Conde, especialmente quando afirma que “o processo penal em um Estado de Direito não somente deve procurar o equilibrio entre a busca da verdade e a dignidade dos acusados, mas também deve entender a verdade mesma, não como uma verdade absoluta, mas como o dever de apoiar uma condenação somente quando, indubitável e intersubjetivamente, possa se dar como provado o fato. Tudo o mais é puro fascismo e representa a volta aos tempos da Inquisicão, dos quais se supõe termos felizmente saído.”[7]

Mais grave ainda, é quando se busca a verdade material ou substancial, certamente aquela “carente de limites e alcançável a partir de qualquer meio, degenerando-se para um juízo de valor amplamente arbitrário do fato, e resultando inevitavelmente numa concepção autoritária e irracionalista do processo penal.”[8]

Não esqueçamos, afinal, conforme ensina Jacinto Coutinho, que “o discurso sobre a Verdade/verdade é eficaz e seduz as pessoas que buscam nele o arrimo necessário para sua segurança.”[9]

Portanto, em definitivo, não se pode, num proceso acusatório, permitir um agir de ofício por parte do Magistrado, ainda mais para decretar uma prisão provisória de ofício; do contrário, voltaremos aos tempos medievais, onde se condenava a partir de um processo concebido sob os auspícios do princípio inquisitivo, caracterizado, como diz Ferrajoli, por “uma confiança tendencialmente ilimitada na bondade do poder e na sua capacidade de alcançar a verdade”, confiando-se, ingenuamente, “não somente a verdade, como também a tutela do inocente, às presumidas virtudes do poder que julga.”[10]

Destarte, permitir que o Juiz converta de ofício (ou decrete, dá-se o mesmo) a prisão em flagrante em prisão preventiva representa uma séria ruptura com o princípio acusatório, fundante do sistema acusatório, além de comprometer irremediavelmente a imparcialidade que deve nortear a atuação jurisdicional.[11] Evidentemente, e para não confundir imparcialidade com neutralidade, “ainda que os princípios os vinculem, a neutralidade política do intérprete só existe nos livros. Na práxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decisões jurídicas, porque jurídicas, são políticas.”[12]

Veja-se, muito a propósito, e mais uma vez, o que escreveu Aury Lopes Jr.: “A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva. Assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade.”[13]

Assim, e para finalizar, a decisão que converte/decreta a prisão em flagrante em prisão preventiva é nula!, conforme agora decidiu a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal.

Notas e Referências

[1] Leia aqui íntegra da ementa, relatório e voto do Ministro Celso de Mello: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC188888acordao.pdf. Acesso em 06 de outubro de 2020.

[2] LOPES JR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.

[3] LADURIE, E. Le Roy. Montaillon, Cátaros e Católicos numa aldeia Occitana, 1294 à 1324. Lisboa: Edições 70, 2008, p. 10. Esta obra-prima relata a vida em uma pequena aldeia medieval de camponeses e de pastores, chamada Montaillou, situada em um território hoje pertencente à França, e que foi objeto de um processo inquisitivo “extraordinariamente minucioso e exaustivo”, tornando-se, exatamente por isso, “a aldeia europeia e mesmo mundial mais conhecida de toda a Idade Média!”

[4] BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal Acusatório. Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.

[5] SENDRA, Gimeno. Derecho Procesal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64.

[6] BARREIROS. José António Barreiros. Processo Penal-1. Coimbra: Almedina, 1981, p. 13.

[7] CONDE, Muñoz. Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal. Buenos Aires: Depalma: 2000, p. 107.

[8] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1998, pp. 44 e 45.

[9] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Quando se fala de verdade no processo penal, do que se fala? Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jun-26/limite-penal-quando-verdade-processo-penal. Acesso em 26 de junho de 2020.

[10] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 604.

[11] Afinal, como diz Juan Montero Aroca, “en correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión.” (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).

[12] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 51.

[13] LOPES JR., Aury. Direito Processo Penal. São Paulo: Saraiva: 2014, p. 850.