É nula a decisão que converte de ofício a prisão em flagrante em preventiva, decidiu a 2° turma do STF

Artigo de Rômulo Moreira no Empório do Direito 

Também ficou expressamente consignada, nos termos do voto do relator, e também sem divergências, “a impossibilidade jurídica de o magistrado, mesmo fora do contexto da audiência de custódia, decretar, de ofício, a prisão preventiva de qualquer pessoa submetida a atos de persecução criminal (inquérito policial, procedimento de investigação criminal ou processo judicial), tendo em vista as inovações introduzidas nessa matéria pela recentíssima Lei nº. 13.964/2019, que deu particular destaque ao sistema acusatório adotado pela Constituição, negando ao Juiz competência para a imposição, ex officio, dessa modalidade de privação cautelar da liberdade individual do cidadão.”[1]

Corretíssimo o entendimento da 2ª. Turma da Suprema Corte, desautorizando, inclusive, decisões anteriores do Superior Tribunal de Justiça e de diversos Tribunais de Justiça, pois tais decisões afrontavam flagrantemente o processo penal de modelo acusatório, violando, ademais, os arts. 282, § 2º., e 311, ambos do Código de Processo Penal.

Como se sabe, desde há muito, atividades de natureza persecutória (como é a decretação de ofício de medidas cautelares) não podem estar em mãos do Magistrado, sem que tenha sido para isso demandado e desde que não venha a ser o julgador do caso, “sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração de justiça. Em definitivo, não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da segurança individual. É inegável que ‘o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor`.”[2]

Assim, mostra-se absolutamente alheia ao princípio acusatório a possibilidade do Juiz penal, ex officio, ainda que já na fase processual (e, com muito mais razão, antes dela), determinar qualquer que seja a medida cautelar, pois assim agindo estará atuando tal qual Jacques Fournier, o velho Juiz inquisidor, o bispo da Diocese de Pamiers, “um dos grandes inquisidores de todos os tempos, um homem temido, sobretudo por causa de suas investidas obsessivas, maníacas e eficazes, contra todo o gênero de suspeitos.” [3]

Há muito também se sabe que o sistema acusatório impõe-se “na maioria dos sistemas processuais, e na prática demonstrou ser muito mais eficaz, tanto do ponto de vista da investigação, como para preservar as garantias processuais.”[4] Neste sistema, ademais, veda-se que o Magistrado “realize as funções da parte acusadora”[5], “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregada do julgamento”[6].

É verdade que aqui e acolá vê-se sempre alguém defendendo o protagonismo do Juiz no processo penal, muitas vezes a partir da ideia de que se deve buscar uma tal verdade real, legitimadora de toda e qualquer possibilidade de atuação jurisdicional, ainda que meramente persecutória. Neste aspecto, deve-se fazer referência a Muñoz Conde, especialmente quando afirma que “o processo penal em um Estado de Direito não somente deve procurar o equilibrio entre a busca da verdade e a dignidade dos acusados, mas também deve entender a verdade mesma, não como uma verdade absoluta, mas como o dever de apoiar uma condenação somente quando, indubitável e intersubjetivamente, possa se dar como provado o fato. Tudo o mais é puro fascismo e representa a volta aos tempos da Inquisicão, dos quais se supõe termos felizmente saído.”[7]

Mais grave ainda, é quando se busca a verdade material ou substancial, certamente aquela “carente de limites e alcançável a partir de qualquer meio, degenerando-se para um juízo de valor amplamente arbitrário do fato, e resultando inevitavelmente numa concepção autoritária e irracionalista do processo penal.”[8]

Não esqueçamos, afinal, conforme ensina Jacinto Coutinho, que “o discurso sobre a Verdade/verdade é eficaz e seduz as pessoas que buscam nele o arrimo necessário para sua segurança.”[9]

Portanto, em definitivo, não se pode, num proceso acusatório, permitir um agir de ofício por parte do Magistrado, ainda mais para decretar uma prisão provisória de ofício; do contrário, voltaremos aos tempos medievais, onde se condenava a partir de um processo concebido sob os auspícios do princípio inquisitivo, caracterizado, como diz Ferrajoli, por “uma confiança tendencialmente ilimitada na bondade do poder e na sua capacidade de alcançar a verdade”, confiando-se, ingenuamente, “não somente a verdade, como também a tutela do inocente, às presumidas virtudes do poder que julga.”[10]

Destarte, permitir que o Juiz converta de ofício (ou decrete, dá-se o mesmo) a prisão em flagrante em prisão preventiva representa uma séria ruptura com o princípio acusatório, fundante do sistema acusatório, além de comprometer irremediavelmente a imparcialidade que deve nortear a atuação jurisdicional.[11] Evidentemente, e para não confundir imparcialidade com neutralidade, “ainda que os princípios os vinculem, a neutralidade política do intérprete só existe nos livros. Na práxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decisões jurídicas, porque jurídicas, são políticas.”[12]

Veja-se, muito a propósito, e mais uma vez, o que escreveu Aury Lopes Jr.: “A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva. Assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade.”[13]

Assim, e para finalizar, a decisão que converte/decreta a prisão em flagrante em prisão preventiva é nula!, conforme agora decidiu a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal.

Notas e Referências