Essa alteração legal, tímida em comparação as pretensões do governo (contidas no Projeto de Lei Anticrime apresentado pelo Ministério de Justiça e Segurança Pública) de reprimir duramente delitos e imunizar policiais que matam em serviço, é dogmaticamente supérflua e politicamente autoritária. Supérflua porque as situações de sequestro sempre constituíram uma agressão injusta atual, legitimadora do uso racional e moderado da força (violência real) pela vítima ou por terceiro; politicamente autoritária porque permite a eliminação de vidas humanas justamente pelas agências penais que deveriam, nas democracias liberais, protegê-las.
A questão que fica aberta, agora, é relacionada apenas aos limites do exercício da legítima defesa. Afinal, podem os agentes de segurança pública, nas situações de agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes (o plural é desnecessário), repelir violentamente e causar a morte ou lesão grave no agressor?
Por exemplo, o truculento ex-juiz federal e atual governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, celebrou (com braços levantados e punhos cerrados) e elogiou a morte a tiros de um sequestrador de 20 anos (William Augusto da Silva) que mantivera reféns, na ponte Rio-Niterói, no dia 21 de agosto de 2019, 39 passageiros. Familiares do sequestrador, no entanto, afirmaram que ele sofria de transtornos mentais.
Obviamente, em tais situações, não é possível legitimar o uso de violência por agentes estatais sem restrições ético-sociais.[i] A razão é simples: se fosse possível permitir a morte ou lesão grave no agressor, sem restrições racionais, haveria desvirtuamento completo do fundamento da defesa pessoal e inversão do sentido limitativo que ela deve ter quando utilizada por agentes estatais armados.
Como se sabe, a legítima defesa exige sempre o respeito ao princípio da menor lesividade ao agressor. A aceitação ilimitada de uso de meio mortal pelo agredido ou terceiro conduz à destruição do princípio da menor lesividade ao agressor e, assim, também à exigência de racionalidade do meio. Na verdade, conceder aos agentes de segurança pública o poder absoluto de utilização de meio muito perigoso é o mesmo que aceitar a legítima defesa como um direito de natureza ilimitada.
Ora, o direito de legítima defesa é parte de um direito estritamente delimitado, seja por requisitos formais, seja por restrições de ordem material. Por isso, a compatibilidade entre o princípio de menor lesividade ao agressor e a autorização de emprego de armas de fogo ou instrumentos extremamente perigosos, especialmente por agentes estatais, exige utilização gradual e de acordo com as regras administrativas impostas às autoridades que restringem o uso de armas de fogo.[ii]
Nesse aspecto, Iglesias Río apresenta alguns caminhos exigidos para o reconhecimento da racionalidade da defesa: primeiro, o defensor (vítima ou terceiro) deve advertir o agressor do perigo do instrumento de defesa que pretende aplicar; segundo, o defensor (vítima ou terceiro) deve utilizar o aparato não em direção ao agressor (por exemplo, deve antes efetuar um disparo de advertência ao ar, se outra advertência anterior não surtiu efeito); terceiro, os disparos efetuados na direção da vítima não podem tocar zonas corporais vitais, para não produzir um resultado mais grave que a ofensa; por fim, se todas as medidas anteriores não forem suficientemente aptas para a proteção de um direito fundamental individual atacado, então o defensor pode fazer um disparo mortal, sempre e quando seja a ultima ratio necessária para a defesa da vida.[iii] Portanto, a legítima defesa praticada por agentes estatais, máxime quando utilizam armas de fogo ou instrumentos extremamente perigosos, submete-se a requisitos mais severos.[iv]
Aliás, a Lei 13.060/2014, sancionada pela ex-presidente Dilma Rousseff, é clara ao afirmar que “os órgãos de segurança pública deverão priorizar a utilização dos instrumentos de menor potencial ofensivo, desde que o seu uso não coloque em risco a integridade física ou psíquica dos policiais, e deverão obedecer aos seguintes princípios: I – legalidade; II – necessidade; III – razoabilidade e proporcionalidade.” (art. 2). Além disso, “não é legítimo o uso de arma de fogo: I – contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que não represente risco imediato de morte ou de lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros; e II – contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, exceto quando o ato represente risco de morte ou lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros.” (parágrafo único).
Ao contrário do que parece acreditar o atual governo de ultradireita, que só enxerga liberalismo no uso da violência e no mercado, a legítima defesa não é uma ferramenta política de luta contra o delito, pois sequer o agredido pode ser tratado como soldado auxiliar do poder punitivo. A legítima defesa, como quebra excepcional do monopólio estatal da violência, é direito concedido ao particular com o objetivo de proteção de bem jurídico individual (próprio ou de terceiro) e prevalecimento do direito, quando há agressão injusta, atual ou iminente (como visto, no Brasil, o atividade policial de intervenção deve respeitar, antes de qualquer coisa, os ditames estritos da Lei 13.060/14). Logo, a legítima defesa rege-se por princípios preventivos e de garantísticos, que não apenas legitimam a violência do resultado justificado, mas também limitam este mesmo resultado a um âmbito de conflito absolutamente restrito.[v]
Muñoz Conde advertia que “a legítima defesa é um bom barômetro da sensibilidade democrática de um país”.[vi] De fato, a única mensagem que essa alteração legislativa envia é sua antidemocraticidade, traduzida na morte impune do povo. O dispositivo funciona como norma proibitiva e permissiva ao mesmo tempo: por um lado, ao mencionar os requisitos do caput do artigo 25 do CP, proíbe matar; por outro lado, ao não fazer referência direta às restrições ético-sociais, permite que os agentes estatais matem impunemente. Não há, aí, nada mais parecido com aquela figura do direito romano arcaico que tratou Giorgio Agamben: At homo sacer is est, quem populus iuducavit ob maleficium; neque faz est eum inmolari, sed qui occidit, parricidi non damnatur.[vii] Em outras palavras e guardadas as devidas proporções: é proibido matar alguém fora das situações de legítima defesa; mas, se algum agente estatal matar um sequestrador, mesmo sem adotar procedimentos prévios limitativos relacionados ao princípio da menor lesividade possível, não será considerado homicídio.
Em suma, antidemocraticidade básica e necropolítica num único dispositivo.
Jacson Zilio é integrante do Coletivo Transforma MP. Doutor em Direito Penal e Criminologia/Universidade Pablo de Olavide de Sevilha/Espanha. Promotor de Justiça do Ministério Público do Paraná.