Por Afranio Silva Jardim, no Empório do Direito.
Acho que os traumas atuais em nosso país fizeram com que, em muitos setores da nossa sociedade, tenha se dado “um salto no escuro”. Não só na política e na economia, mas também nas instituições jurídicas, precisamos voltar ao passado para, depois, retomar o curso natural das coisas.
O Ministério Público sofreu e está sofrendo em consequência de “voluntarismos juvenis” de alguns de seus membros que, em busca de notoriedade e poder, buscaram trazer para o nosso sistema de justiça criminal a absurda discricionariedade própria do sistema jurídico Norte-Americano, bem como exercer atividade policial que não lhe é própria.
Assim, também o Ministério Público terá de repensar o seu papel na sociedade e se afastar desta politização ideológica e deste viés punitivista. Deve voltar a promover justiça, atuando perante o Poder Judiciário com firmeza, independência e altivez, tudo imbuído do necessário espírito democrático e humanista.
Os membros do Ministério Público devem ser juristas estudiosos e não investigadores de crimes. Prefiro ver um Promotor de Justiça atuando perante um tribunal do que colhendo o depoimento de uma testemunha ou indiciado. Este é o papel de delegado de polícia, que quase sempre é exercido apenas pelo escrivão da delegacia.
A insólita “Operação Lava Jato”, com seu estardalhaço e proselitismo, vai nos deixar esta advertência, pois ela acabou por descaracterizar a “nossa” (estou aposentado) Instituição e transformou os Procuradores da República em advogados de acusação, em ferrenhos acusadores sistemáticos.
Por este motivo, parte da nossa população passou a odiar a Instituição, que não mais se apresenta como defensora dos direitos sociais, dos direitos humanos e de um processo penal democrático.
A Constituição Federal de 1988 consagrou expressamente uma “nova” atribuição para o Ministério Público, qual seja, o controle externo da atividade de polícia judiciária. A função administrativa e preventiva das polícias deve ser fiscalizada pelos seus superiores hierárquicos.
Sempre fui um entusiástico defensor deste controle outorgado ao Ministério Público, tendo escrito sobre ele trabalho doutrinário e proferido várias palestras, buscando explicitar as formas de sua efetivação.
O constituinte “fechou” o nosso sistema processual pois, se o Ministério Público é o destinatário da investigação policial, deve ter condições concretas para nela interferir e buscar as provas de que precisa para o exercício da ação penal, que é regida pelo princípio da obrigatoriedade. Sem prova mínima, não se pode acusar.
Sucede que, como sabemos, o Ministério Público foi mais longe e passou ele mesmo a investigar alguns crimes que seleciona, vale dizer, passou a desempenhar a atividade de polícia judiciária, em procedimento investigatório que instaura e dirige.
Não quero aqui discutir a legalidade ou não desta nova atribuição do Ministério Público. Sobre isto há inúmeros estudos e livros. Ademais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não há óbice constitucional ou legal para tal prática, embora a sua extensão ou amplitude ainda seja controvertida.
Recente Resolução 181 do Conselho Superior do Ministério Público pretende regular esta atividade atípica do “Parquet” (que agora está descendo do tablado …), indevidamente legislando sobre o sistema processual penal, em flagrante inconstitucionalidade formal e material.
Esclareço que a minha apreciação aqui tem outra perspectiva. Com a experiência de 31 anos como Promotor e Procurador de Justiça e de 38 anos como professor de Direito Processual Penal, me sinto autorizado a uma outra análise crítica.
A minha indagação é a seguinte: para a instituição do Ministério Público é interessante ou salutar fazer o papel de polícia, desempenhando a atividade de polícia judiciária?
Confesso que, neste aspecto, nunca fui um entusiasta. Sempre fui crítico, cético e mesmo pessimista. Cheguei a dizer que tinha feito concurso público para o cargo de Promotor de Justiça e não para o cargo de Delegado de Polícia (sem qualquer demérito à absolutamente necessária polícia).
Agora, aposentado que estou, há quase oito anos, examino a questão com maior distanciamento de toda esta problemática institucional, despido de qualquer influência corporativa.
Julgo que o Ministério Público está correndo sério risco de “perder sua identidade”, de provocar um retrocesso constitucional em suas relevantes atribuições.
Os fatos amplamente noticiados pela imprensa, mormente os resultantes das chamadas “forças-tarefas”, tornam necessárias novas reflexões. O Ministério Público passou a ser amado por uns e odiado por outros…
A instituição, a qual destinei grande parte de minha vida, está virando “uma polícia de luxo”. Está virando uma polícia com outro nome. Hoje, tida como a “salvadora da pátria”, por grande parte da população. Amanhã, como não vai e não pode acabar com a corrupção, poderá ser tida como “vilã”, por ter tido atuações de legalidade discutível e de alguma tendência política ou ideológica.
Sem dúvida alguma, o que hoje se diz de ruim da polícia, com ou sem razão, será dito do Ministério Público, quando acabar esta euforia persecutória e condenatória que reina em nossa sociedade. Aliás, já estão dizendo e já tivemos procurador da república preso preventivamente!
Se os membros do Ministério Público passam a desempenhar a própria atividade de polícia judiciária, não podem desempenhar a função constitucional de controlá-la. É intuitivo. Em outras palavras: o controle externo pressupõe que a atividade controlada seja desempenhada por outra instituição e não pelo próprio Ministério Público.
Se os membros do Ministério Público praticam atos investigatórios com os agentes policiais, não vão fiscalizá-los e buscar anulá-los em juízo, questionando a sua ilegalidade. Isso também é intuitivo.
Se os membros do Ministério Público ficam sabendo de técnicas investigatórias não muito “ortodoxas” ou antiéticas, não vão censurá-las, pois se tornam partícipes de tais expedientes. Por exemplo: como proceder diante de uma prova obtida de um X-9 (informante) que recebe indevidas vantagens da polícia? etc., etc., etc.
Talvez por isso o Ministério Público Federal não tenha, até o presente momento, tomado qualquer medida persecutória em face da barbárie a que Polícia Federal submeteu o ex-governador Sérgio Cabral, conduzindo-o algemado e acorrentado pelos pés, como se fazia com os escravos no século XIX, numa verdadeira operação de guerra.
Por outro lado, não podemos desconsiderar o risco pessoal, pois que os membros do Ministério Público não dispõem dos aparatos de segurança pessoal, diferentemente das corporações policiais. No interior do Estado, isto se torna dramático. Desnecessário falar que os promotores e procuradores não fizeram cursos especializados nesta área de segurança e não dispõem de treinamento específico a respeito.
Se os membros do Ministério Público dirigem as investigações inquisitórias, como manter o necessário equilíbrio emocional e a necessária impessoalidade para fazer a sua acusação formal em juízo? Ninguém gosta de reconhecer eventual fracasso investigatório.
Por tudo isso, o mínimo que se espera é que, mantida que seja a criticada investigação direta, o membro do Ministério Público que a tenha presidido ou dela participado ativamente, deva ficar impedido de atuar na fase processual, em juízo. Isto é o mínimo que se deve exigir, sempre respeitando o princípio do “promotor natural”.
Ressalvo a possibilidade, até prevista no Cod. Proc. Penal, de o membro do Ministério Público praticar, pessoalmente, atos isolados de investigação ou requisitá-los à autoridade policial, no curso do inquérito, tendo em vista a necessidade que vislumbrar para o oferecimento de sua denúncia. Trata-se de atividade investigatória supletiva e não presidência da investigação.
Mesmo que os membros do Ministério Público, que presidiram a investigação, não venham a atuar nas esferas judiciais, não participem do atos processuais, fácil é compreender o certo constrangimento que terão os seus colegas em censurar em juízo algum ato da investigação preliminar. Alguém pode dizer, com o mínimo de seriedade, que nossas instituições não são corporativas???
Note-se, outrossim, que a constituição de “forças-tarefas” ou mesmo a investigação direta individual acaba prejudicando a aplicação prática do importante princípio do “Promotor Natural”, o qual visa garantir a independência funcional dos membros do Ministério Público, sendo também um direito dos indiciados de não serem acusados por promotores ou procuradores “encomendados”.
Sempre sustentamos que os membros do Ministério Público só devem desempenhar suas atribuições quando lotados em um determinado órgão de atuação, cuja atribuição esteja previamente determinada em lei. Quando necessária uma designação específica, por ausência do titular do órgão de atuação, tal designação deve obedecer a critério genérico e abstrato, previsto em ato normativo que assegura o princípio da impessoalidade.
Por outro lado, várias outras indagações seriam pertinentes:
1) Por que estão investigando estes e não os outros tipos de crimes?
2) Por que não estão os membros do Ministério Público investigando os latrocínios e os homicídios qualificados e tantos outros crimes hediondos ??? Por 16 anos, atuei no Tribunal do Júri da Capital do ERJ e posso afirmar que apenas cerca de 4% dos homicídios resultam em efetiva condenação…
3) O Direito Penal se preocupa apenas com a gravidade do resultado do delito ou também opera com o desvalor da conduta?
4) Mesmo que seja justiçada a preocupação do Ministério Público em combater os prejuízos para os cofres públicos, pergunto: por que ele não tem “forças- tarefas” para combater a sonegação fiscal e as fraudes do INSS, só para dar alguns exemplos?
5) A escolha dos crimes que vai investigar não fragiliza a Instituição perante a opinião pública, como ocorre com todo o poder discricionário nesta área?
6) Será que esta seletividade não pode restar influenciada por aspectos ideológicos, políticos, religiosos etc, em detrimento do interesse público?
Por derradeiro, não se pode negar que a maioria das pessoas sente uma certa atração pela notoriedade e pela exposição através dos meios de comunicação. Negar isso é negar o óbvio. A seletividade na escolha dos crimes a serem investigados pode resultar influenciada por aquele fator não muito salutar. Nos dias de hoje, todos querem ter visibilidade social e adoram dar entrevistas coletivas para a grande imprensa…
Ademais, quando estão presentes interesses políticos, religiosos e outros aspectos que nos envolvam emocionalmente, a total imparcialidade se torna muito difícil ou mesmo impossível. Ao menos, a população se sente autorizada a dela suspeitar …
Tenho dito que poder demasiado, ao invés de fortalecer o Ministério Público, acaba por fragilizá-lo mais adiante, mormente quando se importam institutos próprios do sistema norte-americano que outorgam, cada vez mais, poderes discricionários aos órgãos responsáveis pela investigação criminal.
Os abusos praticados nos acordos de cooperação premiada estão expondo o Ministério Público a sérias críticas, pois alguns de seus membros passaram a adotar o que se convencionou chamar de o “negociado sobre o legislado”. Chegaram mesmo a querer executar as sanções previstas nestes negócios jurídicos sem sentença condenatória. Vale dizer, execução penal por título extrajudicial, violando o princípio fundante de Estado Democrático de Direito, “nulla poena sino judicio”.
As ilegais conduções coercitivas de indiciados também servem como exemplo de algumas distorções resultantes da atividade investigatória do Ministério Público.
Fica aqui o alerta de quem “viveu” o Ministério Público por longos anos e teve e tem vários parentes como seus membros. Alguém que acredita na importância desta Instituição para a melhoria do convívio social e não quer vê-la acuada e denegrida por grande parte da nossa população.
Estamos correndo riscos concretos de termos importantes atribuições constitucionais do Ministério Público drasticamente reduzidas ou mutiladas. Também no futuro código de processo penal, cujo projeto tramita no Congresso Nacional, pode o Ministério Público ter amesquinhadas as suas funções em nosso sistema processual.
Na minha “velha” concepção, a nobreza do Ministério Público está em sua importante atuação perante os tribunais de nosso país, apresentando suas peças processuais, interpondo recursos e os sustentando oralmente. O Ministério Público deve atuar perante o Poder Judiciário, promovendo e fiscalizando a correta aplicação da lei ao caso concreto.
Não me “enche os olhos” ver um Procurador da República ou um Promotor de Justiça colhendo depoimento de testemunhas, como faz a polícia, não me agrada vê-los participando de buscas domiciliares, como faz a polícia, e vê-los dando entrevista para as páginas policiais dos jornais ou demais noticiários sensacionalistas.
Enfim, Polícia é Polícia, Ministério Público é Ministério Público. Não há hierarquia entre estas instituições, mas elas são diferentes, porque desempenham atribuições diferentes e assim deve continuar.
Vale a pena concluir, repetindo: se o Ministério Público realiza a atividade típica de polícia judiciária, ele é polícia com o nome de Procurador da República ou Promotor de Justiça.
Afrânio Silva Jardim é membro do Transforma MP. Professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.
