O projeto de lei anticrime e suas inconstitucionalidades – Capítulo 3: o desvirtuamento da legítima defesa

Como continuação à análise do chamado “Projeto de Lei Anticrime”, de autoria do Ministro da Justiça Sergio Moro, o Coletivo Transforma MP, no terceiro capítulo de seu manifesto, compartilha a íntegra do artigo escrito pelo associado Jacson Luiz Zilio, Promotor de Justiça no Estado do Paraná, publicado na edição n. 316, de março de 2019, do Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM. No texto, Jacson aborda a falta de razoabilidade na ampliação das hipóteses da legítima defesa. Eis sua posição:

O problema do emprego de armas de fogo ou meio de extrema periculosidade na legítima defesa de agentes estatais

Recentemente, a discussão sobre os limites da legítima defesa entrou na cena pública depois de o Ministro da Justiça anunciar proposta de reforma do art. 25 do atual Código Penal, especialmente para abarcar três situações: a) “do agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem”; b) “do agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes”; c) de excesso escusável por medo, surpresa ou violenta emoção. Essas são algumas sugestões de alteração legislativa que constam do chamado “pacote anticrime” que, comemorado pelas agências penais, vieram cumprir umas das promessas do governo militarizado de ultradireita de Jair Bolsonaro: reprimir duramente delitos e proteger policiais que matam em serviço.

A pretensão apresenta inúmeras falhas: na primeira parte (item a), embora o projeto pretenda dar tratamento diferenciado a agentes estatais em contexto de conflito armado (ali indefinido), estão mantidos expressamente os requisitos tradicionais da legítima defesa, o que torna tal especificação da situação e do defensor inócua; na segunda parte (item b), embora o projeto pretenda dar tratamento diferenciado a agentes estatais em casos de vítima refém, também tal exemplificação — da situação, do defensor e da vítima — é supérflua, já que o caso retrata uma situação clara de agressão injusta e atual, que permite uma resposta necessária e moderada para obtenção da liberdade; por fim, o excesso escusável por medo, surpresa ou violenta emoção não tem nenhuma relação com a referida excludente de ilicitude, pois se trata, no máximo, de circunstâncias exculpantes, ainda assim bastante perigosas pela amplitude e indeterminação.

Contudo, não só esses equívocos dogmáticos são preocupantes. Do ponto de vista da política criminal, o projeto é um desastre: desvirtua completamente o fundamento da defesa pessoal e inverte o sentido restritivo que ela deve ter quando utilizada por agentes estatais (e civis) armados. É verdade que na concretização do princípio da menor lesividade ao agressor, como requisito da necessidade da legítima defesa, o uso de armas de fogo ou outros instrumentos de extrema periculosidade sempre despertou atenção da doutrina penal, especialmente naqueles casos em que é a única alternativa eficaz para proteção do bem jurídico atacado. O problema sempre esteve no uso de meio que, para ser eficaz, gera extrema periculosidade, apresentando-se, portanto, como mortal ao agressor (ou de consequências muito graves). Isso é o que pode ocorrer no uso de armas de fogo por agentes estatais no contexto mencionado (item a supra).

De qualquer modo, a aceitação ilimitada de uso de meio mortal pelo agredido conduz à destruição do princípio da menor lesividade ao agressor e, assim, também à exigência de racionalidade do meio. Conceder ao defensor um poder absoluto de utilização de meio muito perigoso é o mesmo que aceitar a legítima defesa como um direito de natureza ilimitada. Ora, no Estado Social e Democrático de Direito, cimentado na dignidade humana como premissa antropológico-cultural, somente a proibição de tortura e a proibição de pena de morte (nos países em que está radicalmente abolida) são as únicas normas de carácter absoluto. A legítima defesa, ao contrário, nas democracias, é parte de um direito estritamente delimitado pelo Estado, seja por requisitos formais, seja por restrições de ordem material.

De consequência, a compatibilidade entre o princípio de menor lesividade ao agressor e a autorização de emprego de armas de fogo ou instrumentos extremamente perigosos, não apenas por policiais, deve receber alguns contornos mais claros, no sentido da utilização gradual e de acordo com as regras administrativas impostas às autoridades que restringem o uso de armas de fogo¹. 

Nesse aspecto, Iglesias Río apresenta alguns caminhos exigidos para o reconhecimento da racionalidade da defesa: primeiro, o defensor deve advertir o agressor do perigo do instrumento de defesa que pretende aplicar; segundo, o defensor deve utilizar o aparato não em direção ao agressor (por exemplo, deve antes efetuar um disparo de advertência ao ar, se outra advertência anterior não surtiu efeito); terceiro, os disparos efetuados na direção da vítima não podem tocar zonas corporais vitais, para não produzir um resultado mais grave que a ofensa; por fim, se todas as medidas anteriores não forem suficientemente aptas para a proteção de um direito fundamental individual atacado, então o defensor pode fazer um disparo mortal, sempre e quando seja a ultima ratio necessária para a defesa da vida.² Portanto, a legítima defesa praticada por agentes estatais, já que utilizam armas de fogo ou instrumentos perigosos, submete-se a requisitos mais severos.³

Ao contrário do que parece acreditar o projeto do governo, a legítima defesa não é uma ferramenta política de luta contra o delito, de tal modo que o agredido apareça então como um soldado auxiliar do poder punitivo. A legítima defesa, como quebra do monopólio estatal da violência, é direito excepcionalmente concedido ao particular (e aos agentes do Estado quando não existe lei federal que regulamente a atividade policial de intervenção) com o objetivo de proteção de bem jurídico individual (próprio ou de terceiro) e prevalecimento do direito, quando há agressão injusta, atual ou iminente. Por isso, a legítima defesa rege-se por princípios preventivos e de garantias, que não apenas legitimam a violência do resultado justificado, mas também limitam este mesmo resultado a um âmbito de conflito absolutamente restrito.⁴

Com razão, Muñoz Conde advertia que “a legítima defesa é um bom barômetro da sensibilidade democrática de um país”.⁵ Talvez isso realmente não importe ao autor da pretendida reforma. Compreensível. Mal sabe ele, como já dizia John Steinbeck, do fato gritante que ecoa por toda a história: “a repressão só conduz ao fortalecimento e à união dos oprimidos”.⁶

Jacson Zilio é Doutor em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Pablo de Olavide de Sevilha, Espanha, Promotor de Justiça do Ministério Público do Paraná, Professor-adjunto de Direito Penal da UFPR.

1 Pomares Cintas, Esther. Delitos de acción. La antijuridicidad (I). In: ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (dir.); Pérez Alonso, Esteban J. (coord.). Derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 576.