O novo entendimento do STJ sobre a conversão do flagrante em preventiva

No Superior Tribunal de Justiça não havia consenso acerca da possibilidade de conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, à luz da redação dada ao artigo 311 do CPP pelo chamado pacote "anticrime". Com efeito, ao longo do ano passado, a 5ª Turma daquela corte alterou o seu próprio entendimento a respeito da matéria, entendendo que a nova legislação manteve no ordenamento jurídico a autorização para o juiz converter o flagrante em prisão provisória sem prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, referendando-se, por unanimidade, decisão que havia indeferido um Habeas Corpus (AgRg no HC 611.940). Nesse caso, ao votar pela manutenção da custódia cautelar do acusado, o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ressaltou que a lei "anticrime" excluiu apenas a possibilidade da imposição, de ofício, de prisão preventiva, não impedindo a conversão do flagrante. Segundo ele, "embora a Lei 13.964/2019 tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do artigo 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do artigo 310, II, do CPP".

No entanto, posteriormente, a mesma 5ª Turma fixou tese em sentido contrário, no julgamento do Habeas Corpus nº 590.039, quando o colegiado, por unanimidade, concedeu a ordem para anular duas prisões cautelares impostas sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, em razão de prisão em flagrante. Já nesse julgamento, o relator, ministro Ribeiro Dantas, entendeu que o pacote "anticrime", tendo modificado a redação do §2º do artigo 282 do Código de Processo Penal, impôs que qualquer medida cautelar somente poderia ser decretada pelo magistrado mediante provocação. Na oportunidade, escreveu o relator: "Parece evidente a intenção legislativa de buscar a efetivação do sistema penal acusatório, vontade explicitada, inclusive, quando da inclusão do artigo 3º-A no Código de Processo Penal, que dispõe que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação".

Observa-se, outrossim, que na 6ª Turma formou-se maioria pela possibilidade da conversão de ofício, a partir dos votos dos ministros Rogerio Schietti, Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz.

Diante da controvérsia, e com o fito de pacificar a interpretação do tema, a 5ª Turma afetou para a 3ª Seção o julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 131.263, no qual um acusado foi detido preventivamente, de ofício, após a prisão em flagrante. Agora, nesse último julgamento, a 3ª Seção, sob a relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, entendeu que as inovações da Lei nº 13.694/2019 tornam absolutamente inviável que o juiz, de ofício, converta em preventiva a prisão em flagrante, sendo necessário o requerimento do Ministério Público ou a representação da autoridade policial. Essa mais recente decisão foi tomada por maioria de votos, e deve nortear o entendimento das turmas que julgam matéria penal na corte, prevalecendo entendimento, aliás, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal.

Para a maioria dos ministros que compõem a 3ª Seção, "mesmo que o inciso II do artigo 310 do CPP permita converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os requisitos do artigo 312 e se outras cautelares se revelarem insuficientes, é preciso que haja alguma representação. Assim, a não ocorrência da audiência de custódia por qualquer razão ou eventual ausência do representante do Ministério Público não autoriza que o juiz converta a prisão sem que haja o pedido, pedido este que, inclusive, pode ser formulado independentemente da audiência". O relator afirmou que "a prisão preventiva não é consequência natural da prisão em flagrante, e as mudanças do pacote 'anticrime' impõem ao Ministério Público e à autoridade policial a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres impostos." No julgamento, o ministro João Otávio de Noronha afirmou categoricamente não "caber ao juiz ficar suprindo as falhas e ausências do Ministério Público. Nós não podemos substituir a inércia eventual do Ministério Público e da polícia. A lei anticrime não alterou o CPP para que as coisas continuassem como estavam".

Pois bem.

Acertada foi a decisão e, oxalá!, seja seguida pelos Tribunais de Justiça e pelos Tribunais Regionais Federais, afinal, como se sabe, a conversão de ofício fere, desde logo, o próprio artigo 129, caput, e I, da Constituição Federal.

Ora, atividades processuais de natureza persecutória (como é a decretação de ofício de medidas cautelares) não podem estar em mãos do magistrado, sem que tenha sido para isso demandado. Mostra-se absolutamente alheia ao princípio acusatório a possibilidade de o juiz, ex officio, ainda que já na fase processual (e, com muito mais razão, antes dela), determinar qualquer que seja a medida cautelar, pois assim agindo estará atuando tal qual Jacques Fournier, o velho juiz inquisidor, o bispo da Diocese de Pamiers, "um dos grandes inquisidores de todos os tempos, um homem temido, sobretudo por causa de suas investidas obsessivas, maníacas e eficazes, contra todo o gênero de suspeitos" [1].

Conforme reiterado pela doutrina, sabe-se que o sistema acusatório impõe-se "na maioria dos sistemas processuais, e na prática demonstrou ser muito mais eficaz, tanto do ponto de vista da investigação, como para preservar as garantias processuais" [2], vedando-se que o magistrado "realize as funções da parte acusadora" [3], "que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregada do julgamento" [4].

É verdade que aqui e acolá vê-se sempre alguém defendendo o protagonismo do juiz no processo penal, muitas vezes a partir da ideia de que se deve buscar uma tal verdade real, legitimadora de toda e qualquer possibilidade de atuação jurisdicional, ainda que meramente persecutória. Nesse aspecto, deve-se fazer referência a Muñoz Conde, especialmente quando afirma que "o processo penal em um Estado de Direito não somente deve procurar o equilíbrio entre a busca da verdade e a dignidade dos acusados, mas também deve entender a verdade mesma, não como uma verdade absoluta, mas como o dever de apoiar uma condenação somente quando, indubitável e intersubjetivamente, possa se dar como provado o fato. Tudo o mais é puro fascismo e representa a volta aos tempos da Inquisição, dos quais se supõe termos felizmente saído" [5].

Mais grave ainda é quando se busca a verdade material ou substancial, certamente aquela "carente de limites e alcançável a partir de qualquer meio, degenerando-se para um juízo de valor amplamente arbitrário do fato, e resultando inevitavelmente numa concepção autoritária e irracionalista do processo penal" [6].

Não esqueçamos, afinal, conforme ensina Jacinto Coutinho, que "o discurso sobre a Verdade/verdade é eficaz e seduz as pessoas que buscam nele o arrimo necessário para sua segurança" [7].

Portanto, em definitivo, não se pode, num processo acusatório, permitir um agir de ofício por parte do magistrado, ainda mais para decretar uma prisão provisória de ofício; do contrário, voltaremos aos tempos medievais, onde se condenava a partir de um processo concebido sob os auspícios do princípio inquisitivo, caracterizado, como diz Ferrajoli, por "uma confiança tendencialmente ilimitada na bondade do poder e na sua capacidade de alcançar a verdade", confiando-se, ingenuamente, "não somente a verdade, como também a tutela do inocente, às presumidas virtudes do poder que julga" [8].

Destarte, permitir que o juiz decrete de ofício (ou converta, dá-se o mesmo) a prisão em flagrante em prisão preventiva representa uma séria ruptura com o princípio acusatório, fundante do sistema acusatório, além de comprometer irremediavelmente a imparcialidade que deve nortear a atuação jurisdicional [9].

Evidentemente, e para não confundir imparcialidade com neutralidade, "ainda que os princípios os vinculem, a neutralidade política do intérprete só existe nos livros. Na práxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decisões jurídicas, porque jurídicas, são políticas" [10].

Dentro dessa perspectiva, o sistema acusatório é o que melhor encontra respaldo em uma democracia, pois distingue perfeitamente as três funções precípuas em uma ação penal, a saber: o julgador, o acusador e a defesa. Tais sujeitos processuais devem estar absolutamente separados (no que diz respeito às respectivas atribuições e competência), de forma que o julgador não acuse, nem defenda (preservando a sua necessária imparcialidade), o acusador não julgue e o defensor cumpra a sua missão constitucional de exercer a chamada defesa técnica.

Rômulo de Andrade Moreira é procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal Salvador (Unifacs) e membro do Coletivo Transforma MP.