Por Rômulo De Andrade Moreira no Canal Ciências Criminais
Não vale tudo na decisão de pronúncia: exigência de prova e vedação do in dubio pro societate
Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa
No último dia 09 de outubro de 2020, a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu o Habeas Corpus nº. 180144, cujo paciente havia sido pronunciado com base, unicamente, nos elementos informativos colhidos na fase do inquérito policial.
No seu voto, o relator, Ministro Celso de Mello, afirmou que
o sistema jurídico-constitucional brasileiro não admite nem tolera a possibilidade de prolação de decisão de pronúncia com apoio exclusivo em elementos de informação produzidos, única e unilateralmente, na fase de inquérito policial ou de procedimento de investigação criminal instaurado pelo Ministério Público, sob pena de frontal violação aos postulados fundamentais que asseguram a qualquer acusado o direito ao contraditório e à plenitude de defesa.
Também ficou expressamente consignado no voto condutor que “os subsídios ministrados pelos procedimentos inquisitivos estatais não bastam, enquanto isoladamente considerados, para legitimar a decisão de pronúncia e a consequente submissão do acusado ao Plenário do Tribunal do Júri.” Corretíssima esta decisão da Suprema Corte!
Sabe-se que na decisão de pronúncia deve estar provada a materialidade do(s) fato(s) criminoso(s) e demonstrada a existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, a partir, obviamente, dos elementos de prova colhidos durante a instrução criminal, sob o pálio indispensável do devido processo legal, salvo os irrepetíveis.
A questão é: qual o fundamento fático no qual deve se alicerçar esta decisão interlocutória? Este tema passa, necessariamente, pela correta distinção entre atos investigatórios (os chamados elementos informativos) e elementos de prova (ou atos de prova).
Aliás, o próprio art. 155 do Código de Processo Penal, nada obstante uma ressalva absurda (“exclusivamente”), faz claramente esta distinção ao dispor que
o juiz formará sua convicção pela livre (sic) apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (grifamos).
Sobre a livre apreciação da prova, veja-se Lenio Luiz Streck:
trata-se da banalidade do livre convencimento. Princípio da persuasão racional? Mais um ´princípio` para a coleção pamprincipiologista. Por que isso seria um princípio? E o que tem ou teria a ver com o livre convencimento? Como justificar, na democracia, o livre convencimento ou a livre apreciação da prova?
Assim, elementos de prova pressupõem contraditório judicial, paridade de armas, publicidade, imediatidade, oralidade e participação irrestrita da defesa, enquanto os elementos informativos são típicos de uma investigação criminal que, como se sabe, carecem da necessária dialética própria da instrução criminal em juízo, realizando-se, na maioria das vezes, sem a presença “do defensor técnico controlando sua legalidade.” (EDWARDS, 1992, p. 97).
Com razão Juarez TAVARES Rubens CASARA (2020, pp. 98-99), ao tratarem, com muita pertinência, do princípio do contraditório, essencial para a caracterização de um elemento de prova; é deles a afirmação seguinte:
A praxe (teoria e prática) do contraditório pressupõe fatos contrastáveis, dados concretos que permitam verificação ou refutação, e para a sua concretização faz-se necessária uma filtragem constitucional das normas jurídicas que estabelecem óbices à potencialidade dialética do processo penal.
Como diz Jacinto Coutinho,
forçoso reconhecer que, por tal princípio, reflete-se um dever ser que reclama (exige) a dialética de um processo de partes, ou seja, o diálogo entre a acusação e a defesa, perante um juiz imparcial.
Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa afirmam que “durante a fase anterior à ação penal executam-se ´atos de investigação`, desprovidos da garantia de Jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, dentre outros. Os depoimentos das vítimas e das testemunhas, embora sigam as regras do CPP, no que couber, são tomados pela autoridade policial sem a presença do Ministério Público e da Defesa. A destinação dos ´atos de investigação` é a de servir de sustentáculo para o recebimento da ação penal. Nem mais, nem menos. São declarações produzidas sem contraditório. Logo, não podem ser qualificadas como ´atos de prova`.”
Obviamente, devem ser ressalvadas as prova de natureza cautelar, não repetíveis e aquelas que foram produzidas antecipadamente; neste sentido, por exemplo, como dizem os mesmos autores (Aury e Alexandre), nas “provas periciais o contraditório será diferido, a saber, no decorrer da instrução processual os jogadores poderão impugnar os laudos, pareceres, perícias, inclusive requerendo esclarecimentos e sua renovação.” Assim, em relação aos depoimentos das testemunhas, “a renovação é obrigatória, pois se trata de mero ato de investigação, sem que o indiciado tenha participado da produção das informações, nem mesmo controlada pelo Estado Juiz.”
Ainda com inteira razão, quando afirmam que “se faz no inquérito meros atos de investigação cuja função endoprocedimental os limita a servir como base para as decisões interlocutórias da investigação (prisões cautelares, quebra de sigilo bancário, interceptações telefônicas etc.) e para a decisão de recebimento ou rejeição da denúncia.
Não mais do que isso, como regra (claro que a exceção são as provas técnicas irrepetíveis e aquelas produzidas antecipadamente através do respectivo incidente judicial). Os atos do inquérito não se destinam a forma a convicção do julgador sobre o caso penal, mas apenas indicar o fumus commissi delicti para a formação da opinio delicti do acusador e a decisão de recebimento/rejeição.”
Eis a razão pela qual sustentam, há mais de uma década, a “exclusão física dos autos do inquérito, como a única forma de assegurar a ‘originalidade’ dos julgamentos (RITTER, 2020), ou seja, de que alguém será julgado com base na prova judicialmente produzida e em contraditório pleno.” Portanto, “tecnicamente, os elementos do inquérito não são ‘provas’ e, portanto, não servem para legitimar uma condenação. Ademais, posteriormente em juízo, essa ´prova` (rectius atos de investigação) não serão ‘repetidos’, senão ‘produzidos’.
É um equívoco falar em ‘repetição’ se compreendermos que a prova é originariamente produzida no processo e em contraditório. O que se fez na fase pré-processual, não é prova. O contrário é desamor ao contraditório e condenações com a insígnia do autoritarismo que tocaia o processo penal brasileiro, ainda.
No Brasil, com razão também Fauzi CHOUKR (2001, p. 137), para quem deveria “ser o máximo restringida a utilização em juízo dos elementos informativos colhidos na fase preparatória, cabendo excepcionar apenas aqueles que, pela sua natureza, não poderão mais ser repetidos, e o uso indiscriminado de todos os demais configura sério atentado aos princípios do processo penal democrático.
Na doutrina estrangeira a posição não é diversa, como se vê na obra de Gimeno SENDRA (1999, p. 371), quando adverte que não se confundem atos de investigação e atos de prova. Com efeito, segundo ele, os
atos de investigação não se convertem por si sós em atos de prova, que permitem posteriormente ao órgão decisório fundamentar uma decisão condenatória, não se permitindo ao juiz ou tribunal estender sobre eles seu conhecimento para a declaração de fatos provados na sentença.
Também se faz referência a Alonso PÉREZ (1999, p. 32), quando explica que os atos de averiguação/investigação
unicamente poderão alcançar o valor de prova quando sejam impossíveis ou muito difíceis de reprodução.
Afinal, no modelo garantista de processo, aquele mesmo preconizado por Ferrajoli, não se pode falar em prova idônea senão aquela produzida a partir de uma acusação formal (e não em um mero procedimento investigatório), levada a cabo
ante um juiz imparcial, em um processo público e contraditório com a defesa, e mediante procedimentos legalmente preestabelecidos. (FERRAJOLI, 1998, p. 104).
Observa-se, outrossim, que no voto do relator, além da questão acima analisada, considerou-se inadmissível a aplicação, na decisão de pronúncia, de um inexistente in dubio pro societate[1], inteiramente inaceitável (seja como regra, como princípio ou como postulado) em um sistema jurídico-constitucional que consagra os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Neste aspecto, afirma-se no voto do relator que “a regra ´in dubio pro societate` – repelida pelo modelo constitucional que consagra o processo penal de perfil democrático – revela-se incompatível com a presunção de inocência, que, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, tem prevalecido no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.”
É preciso, portanto, estarmos atentos aos dribles investigatórios, acusatórios e decisórios que podem ser realizados pelos representantes do Estado, ainda mais quando se trata de uma decisão interlocutória da gravidade de uma a pronúncia, que submete o acusado ao Tribunal do Júri, de desfecho absolutamente imprevisível (MORAIS DA ROSA, 2020).
Não esqueçamos, para concluir, e em conformidade com a decisão ora comentada, que o “o processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.” Mais uma vez: Não vale tudo no Processo Penal, já que atos investigatórios colhidos unilateralmente (e sem qualquer paridade de armas) não podem servir como supedâneo para uma decisão judicial (MORAIS DA ROSA: MOREIRA, 2020).
*Rômulo Moreira: Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e membro do Coletivo Transforma MP. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.
REFERÊNCIAS
CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
EDWARDS, Carlos Enrique. El Defensor Técnico en la Prevención Policial. Buenos Aires: Astrea, 1992.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 1998.
MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2020.
MORAIS DA ROSA, Alexandre: MOREIRA, Rômulo de Andrade. Não vale tudo no processo penal: escritos marginais de dois outsiders. Florianópolis: EMais, 2020.
PÉREZ, Francisco Alonso. Medios de Investigación en el Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 1999.
RITTER, Ruiz. Imparcialidade no processo penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. São Paulo: Tirant del Blanch, 2020.
SENDRA, Vicente Gimeno, Catena, Victor Moreno e Domínguez, Valentín Cortés. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1999.
TAVARES, Juarez e CASARA, Rubens. Prova e Verdade. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.
NOTAS
[1] DIAS, Paulo Thiago Fernandes. A decisão de pronúncia baseada no in dubio pro societate. Um estudo crítico sobre a valoração da prova no processo penal constitucional. Florianópolis: EMais, 2018; KHALED JUNIOR, Salah Hassan; MORAIS DA ROSA, Alexandre. In dubio pro hell 1: profanando o sistema penal. Florianópolis: EMais, 2020, p. 118: “O in dubio pro societate é mais uma expressão patológica do ranço inquisitório do processo penal do inimigo, do qual não conseguimos ainda nos livrar”; LOPES JUNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 269. “Outro aspecto importante é que não existe fundamento jurídico para o chamado in dubio pro societate e a única presunção admitida no processo penal é a de inocência. Nessa linha de raciocínio, devemos destacar que a afirmação sobre a qual deve recair a decisão é aquela que vem feita na denúncia, apontando a autoria e a materialidade de um fato aparentemente delituoso. Logo, incumbe ao MP o ônus total e intransferível de demonstrar a provável existência do fumus commissi delicti afirmado”.